Dos Direitos Reais de Garantias Sobre Coisas Alheias

26 Out 09:01 2010 UniversoJus Imprima este artigo
O direito real de garantia é aquele que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação, colocando o credor a salvo da insolvência do devedor, através de um crédito preferencial.

Características:

a) nos direitos reais de garantia há vinculação de certo bem do devedor para pagamento de um débito, sem que o credor possa dele usar e gozar, mesmo quando retém o objeto em seu poder (penhor), e qualquer rendimento desse bem é destinado exclusivamente ao pagamento da dívida (anticrese); b) os direitos reais de garantia são acessórios pois pressupõem a existência de um direito de crédito; c) os direitos reais de garantia visam a obtenção de certa soma em dinheiro, mediante sua alienação, estando ligados ao valor da coisa e não a ela em si.

Advertências legais subjetivas:

a) só o proprietário pode dar a coisa em garantia; b) absolutamente ou relativamente capazes podem dar bem em garantia se assistidos ou representados; c) marido ou mulher, exceto na separação de bens, não podem isoladamente dar bem em garantia (CC., art. 1647, I); d) ascendente não pode (CC., art. 496) alienar bens sem consentimento dos descendentes - mas aqui há divergências pelo poder de dispor que tem o proprietário devendo-se interpretar o artigo restritivamente; e) inventariante só pode dar garantia quando houver licença judicial; f) no condomínio é preciso do consentimento de todos (CC., art. 1420, § 2° e 1314), mas no condomínio de apartamentos a parte exclusiva do condômino pode ser por ele dada em garantia; g) só os bens que se podem alienar podem ser objeto de garantia; h) para ter efeito erga omnes é preciso conferir especialização e publicidade ao ato; i) as formalidades devem seguir de acordo com o CC. art. 1424

Efeitos dos direitos reais de garantia:

a) separar do patrimônio do devedor um bem para o adimplemento de uma obrigação; b) atribuir ao credor o direito de preferência no recebimento de seu crédito; c) direito à execução da coisa hipotecada ou penhorada; d) direito de seqüela: buscar a coisa na mão de quem quer que seja que ela se encontre;

Causas de vencimento antecipado de uma obrigação:

a) desvalorização econômica ou deterioração do objeto; b) falência ou insolvência do devedor; c) falta de pontualidade no pagamento de prestações; d) perecimento do objeto dado em garantia que não for substituído; e) desapropriação do bem dado em garantia.

Tanto no penhor como na hipoteca, o devedor oferece ao credor, como garantia, um determinado bem, sobre o qual o credor terá preferência em relação a todos os outros credores, para ser pago com o produto da venda judicial deste bem, em caso de inadimplemento de uma obrigação.

No penhor, em regra, a garantia será dada em bens móveis, e na hipoteca, em regra, a garantia será dada em bens imóveis (inclusive de navios e aviões que são bens imóveis sui generis). Ambos são contratos acessórios, porque servem de garantia para outro, que é o principal. Ambos são contratos formais, pois o penhor exige pelo menos escrito particular e a hipoteca, em regra, escritura pública. Excepcionalmente o penhor e a hipoteca podem ser constituídos no corpo de certos títulos de crédito.

No penhor, em regra, o objeto deve ser entregue ao credor (tradição), e na hipoteca deve o contrato ser inscrito no registro de imóveis. Há exceções, porém, como o penhor rural, que grava culturas agrícolas, ou o penhor industrial, que recai sobre máquinas e aparelhos utilizados na indústria. Nestes casos dispensa-se a tradição, continuando os bens na posse do devedor, que assume então a qualidade de depositário.

O penhor e a hipoteca existem, às vezes, independentemente de convenção das partes, determinando diretamente a lei o penhor legal ou a hipoteca legal, com o fim de melhor assegurar o pagamento preferencial de certas dívidas.

Penhor: CC. art. 1431 e ss.

Consiste na tradição da coisa móvel ou imobilizável, suscetível de alienação, pelo devedor ou credor, com o fim de garantir o pagamento de um débito.

Existem basicamente 7 tipos de penhor:

Penhor legal: CC., arts. 1467 a 1471, CPC., arts 874 a 876, CP art 176;

Penhor rural: CC. 1442 a 1446 (agrícola ou pecuário);

Penhor industrial: CC., art 1447, 1431, § único e 1448 a 1450;

Penhor mercantil: CC., arts 1447 a 1450

Penhor de direitos: CC., arts 1451 a 1457

Penhor de títulos de crédito: CC., arts 1458 a 1460

Penhor de veículos: CC., arts 1461 e 1466.

Credores pignoratícios são aqueles que têm penhor legal sobre certos bens independentemente de contrato expresso (CC., art. 1467). Seus direitos estão previstos no CC. art. 1.433.

Em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida. Os credores, compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem, mas, tomado o penhor, requererá o credor, ato contínuo, a sua homologação judicial que se faz via de ação cautelar, pois, do contrário estaríamos diante de uma autotutela, o que não seria permitido.

Hipoteca: (CC art. 1473)

Incide sobre um imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou terceiro. A posse do bem hipotecado permanece com o devedor, ficando o credor com o direito de pagar-se preferencialmente, promovendo a venda judicial do bem hipotecado, em caso de inadimplência. É direito real de garantia de natureza civil que exige a presença de dois sujeitos, onde o devedor permanece com a posse do bem.

O CC., art. 1.473. diz que podem ser objeto de hipoteca os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; o domínio direto; o domínio útil; as estradas de ferro; os recursos naturais a que se refere o art. 1.230; os navios; as aeronaves.

A hipoteca pode ser: a) legal: instituída por lei ou em razão de sentença; b) convencional: estabelecida pelas partes na presença de testemunhas, por escritura pública e posterior inscrição; c) judicial: estabelecida pela lei para garantir o cumprimento de decisões judiciais (CC., art. 824 e CPC., art. 466); e d) celular: estabelecida no corpo de certos títulos, como a cédula de crédito industrial/rural.

A hipoteca deve ser registrada no Registro de Imóveis. Extinta a hipoteca, por um dos meios previstos no art. 1499, como pagamento ou renúncia, será averbado o seu cancelamento, pelo oficial do registro, a vista da respectiva prova ou a requerimento de ambas as partes (CC., art. 1500; e art. 167, II da LRP).

OBS.: Penhor não se confunde com penhora. O penhor é um instituto de direito civil, um direito real de garantia, consistente na entrega de coisa móvel, em garantia de uma obrigação. A penhora é um instituto de direito processual consistente no "ato pelo qual são apreendidos e depositados tantos bens do executado quantos bastem para a segurança da execução, ou, em outras palavras, "na apreensão dos bens do executado, por parte do órgão do Poder Judiciário.

Anticrese: (CC. art. 1506)

Aqui o devedor entrega um imóvel ao credor, cedendo-lhe o direito de auferir os frutos e rendimentos desse imóvel, até atingir o montante da dívida a ser paga. O próprio credor anticrético paga-se com o rendimento do imóvel. Só que o imóvel pertence ao devedor.

"Destingue-se a anticrese da hipoteca e do penhor, por inexistir, no caso, qualquer direito à venda do imóvel para obter o pagamento da dívida. O direito existente é de retenção e de fruição; é de reter para fruir os rendimentos até a completa amortização da dívida."

Alienação fiduciária: CC. arts. 1361 a 1368

Foi introduzida no direito brasileiro pelo art. 66 da lei 4728/66 e é também regulada pelo Dec. Lei 911/69.

A Alienação Fiduciária não é contrato bancário porque pode ser feito por qualquer pessoa. Mas é, via de regra, sempre relacionada a um contrato de mútuo, em que o mutuário é o fiduciante e o mutuante é o fiduciário. O fiduciário-mutuante tem a posse indireta do bem e a propriedade resolúvel. O fiduciante-mutuário tem a posse direta do bem e é depositário do bem alienado.

Alienação fiduciária é o contrato pelo qual o fiduciante aliena um bem do seu patrimônio ao fiduciário, o qual se obriga a restituir o mesmo bem àquele nas hipóteses previstas em contrato. Atualmente não tem qualquer utilidade quando isolado: é sempre contrato meio (contrato acessório).

Quem, ao nosso ver, melhor enfrentou a problemática da alienação fiduciária dentro do novo código civil foi Otto Steiner Júnior em palestra proferida em 09/11/2002, no seminário "O Novo Código Civil e o Sistema Financeiro Nacional".

De fato assiste razão a quem afirme que a propriedade fiduciária foi incluída em local equivocado no novo código (na parte da propriedade resolúvel). Entendemos, concordando com o palestrante, que seria melhor inserir a matéria dentro do título que trata dos direitos reais de garantia, ainda que seja a alienação uma garantia real sui generis.

"Esta questão ganha relevo quando o próprio Artigo 1.361, fala em transferência com escopo de garantia. Não é demais ressaltar também que, com uma única exceção (art. 1365), todo o texto relativo ao assunto refere-se a Credor e Devedor. Em síntese, sob a Denominação de Propriedade Fiduciária o Código na realidade regulamente a Garantia Fiduciária, que é como deve ser corretamente nomeada." E Otto Steiner Júnior, em trechos de sua palestra, ainda alerta:

"Trata-se de instituto de formação complexa, ao qual são aplicáveis, além das regras próprias, as regras gerais do Direito das Obrigações (Livro I), especialmente a disciplina dos contratos. Aí se inclui, além das regras relativas ao mútuo e ao depósito (este último inexistente nos casos de garantia incidente sobre bens fungíveis, direitos e imóveis), os novos institutos da função social do contrato, da lesão, da onerosidade excessiva e, também do contrato de adesão, incluídos no novo estatuto. Isso sem falar, evidentemente nas normas da legislação especial já existentes: consumidor, mercado de capitais, etc..."

Com a inclusão da Garantia Fiduciária no Novo Código Civil a legislação até então existente (Lei 4728/65 e Dec. Lei 413/67), foi parcialmente revogada. Na realidade ocorreu a incorporação ao Código, com algumas alterações formais (relativas mais a parte obrigacional do que a real), do conteúdo do Decreto lei 911/69. As alterações mais importantes dentro do instituto, segundo o mesmo autor, são as seguintes:

"A primeira grande alteração diz respeito ao registro do Contrato que serve de suporte à Garantia (escrito, por exigência legal). Exige o novo estatuto o registro do contrato no domicilio do devedor, não mais para ter eficácia erga omnes, como disciplinado pelo parágrafo 1, do artigo 66, da Lei 4.728 (com a redação do Dec. Lei 911/69), mas agora como condição de validade(EXISTENCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO), inclusive entre as partes".

....

"O registro apenas na véspera da medida judicial (como atualmente é feito), pode tornar a garantia insubsistente (já que é constitutivo). A demonstração por parte do devedor da alienação ou deterioração do bem antes do registro nulifica a garantia (na realidade é inexistente), por incidir sobre bem inexistente. Esta hipótese levará inevitavelmente à carência da Ação de Busca e Apreensão".

Direito real de aquisição: CC. arts. 1417 e 1418

Consiste no compromisso ou na promessa de compra e venda que, registrado, confere esse direito real de adquirir a coisa de outrem caso cumpra o alienante sua parte na prestação e o vendedor não queira transferir o domínio. A compra e venda será melhor estudada dentro do direito das obrigações.
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1 Comentarios

  1. 19 de Outubro de 2011 às 13:14 #1rosana

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