Direito de Familia

26 Out 09:06 2010 UniversoJus Imprima este artigo
Para Clóvis Beviláqua o direito de família é "o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência".

E o ramo do direito civil, portanto, concernente às relações entre pessoas, unidas pelo matrimônio, pela união estável ou parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou assistêncial (tutela e curatela).

Dentro do direito de família prevalecem as normas cogentes de ordem pública porém é matéria de direito privado (teoria privatista): o fato de ser regido por normas cogentes não significa que o estado possa intervir nas famílias (CC. art. 1513).

O direito de família, em qualquer das suas partes, não tem conteúdo econômico, a não ser indiretamente, no que tange ao regime de bens do casamento, obrigação alimentar, usufruto dos pais sobre bens dos filhos menores, administração dos bens dos incapazes e etc.

As características das normas de direito de família são: a) ausência de homogeneidade: não existem traços homogêneos entre as normas de direito de família, estão todas esparsas, as patrimoniais de um lado, as pessoais de outro, as de direito real, as obrigacionais, o pátrio poder, a adoção, e assim vai. b) na sua maioria elas se subtraem aos seus sujeitos, ou seja, em regra tratam-se de normas cogentes (revelam-se por direitos-deveres). c) são irrenunciáveis: exceto na adoção que pode haver transferência. d) são intransmissíveis e) não admitem condição ou termo. f) são imprescritíveis, mas são sujeitas à decadência por tratarem-se de direitos potestativos.

Divisão do direito de família:

O direito de família é um conjunto de normas entre pessoas através do vínculo gerado por casamento (direito matrimonial), união estável (direito convivêncial), parentesco, afinamento e adoção (direito parental), e guarda, tutela e curatela (direito assistêncial), previstos entre os arts. 1511 a 1783 do NCC.

Objeto do direito de família

Maria Helena Diniz aponta três acepções para a palavra família que designam três sentidos para a sua compreensão: sentido amplíssimo, acepção lata e acepção restrita. O direito de família no sentido amplíssimo abrangeria todos aqueles que estiverem ligados pela consangüinidade ou pela afinidade (CC. arts. 1412, § 2° e Lei n. 1711/52 art. 241). Na acepção lata compreenderia os cônjuges e seus filhos bem como os parentes, afins ou naturais (CC. arts. 1591 e ss., Dec-Lei 3200/41 e Lei 883/49). Em sentido restrito abrangeria apenas os cônjuges ou conviventes e seus filhos (CC. arts 1567 e 1716), ou a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes (CF. 226, §§ 3° 4°).

A CF e o CC reconheceram como família aquela decorrente de matrimônio (CF., art. 226, §§ 1° e 2°) e aquela decorrente de entidade familiar não só a decorrente de união estável, como também, a comunidade monoparental (CF. art. 226, §§ 3° e 4°).

Com base nessas acepções a lei emprega a palavra família valendo-se de quatro critérios: a) critério sucessório: designação da palavra família que abrange aqueles que herdam entre si (CC. arts. 1790, 1829, IV, 1839 a 1843) b) critério alimentar: ascendentes, descendentes e irmãos (CC. arts. 1694, 1697) c) critério da autoridade: família restrita aos pais e filhos. d) critério fiscal: para efeito de IR a família restringe-se aos cônjuges, filhos menores, maiores, inválidos ou que freqüentam universidades às custas dos pais, até a idade de 24 anos, filhas solteiras e ascendentes inválidos que vivam sob a dependência do contribuinte, filho ilegítimo que não reside com

o contribuinte, se pensionado em razão de sentença. e) critério previdenciário: a família, nesse caso, compreende o casal, os filhos até os 18 anos, as filhas solteiras e a companheira do trabalhador.

Sentido técnico: família é o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob o mesmo comando.

A família, assim, pode ser aquela entidade baseada no casamento (matrimonial), ou de relações extraconjugais (não-matrimonial) e, ainda, adotiva.71

Princípios do direito de família

Os principais pontos abordados pelo novo Código são:

a) Consagração da igualdade absoluta dos cônjuges.

b) Consagração da igualdade absoluta dos filhos.

c) Reconhecimento da "União Estável" como entidade familiar.

Dentro dessa ordem cumpre ressaltar seus princípios norteadores:

a) princípio da ratio do matrimônio ou da união estável: fundamento básico da vida conjugal e do companheirismo é a afeição entre os consortes que só pode ser rompida pela separação judicial ou pelo divórcio (CF. art. 226, § 6° ; CC. arts. 1511, 1571 e 1582)

b) princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges: desaparece o poder marital e a família passa a ser decidida pelo homem e pela mulher, que passam a ter os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF. 226, § 5°; CC. arts. 1511, 1565 a 1570, 1631, 1634, 1643, 1647, 1650, 1651 e 1724)

c) princípio da igualdade jurídica entre os filhos: nenhuma distinção se faz entre filhos legítimos, naturais e adotivos (CF. art. 227, § 6°, CC. arts. 1596 a 1629)

d) princípio do pluralismo familiar: que é o reconhecimento da família em sua multiplicidade de formas, ou seja, o casamento, a união estável e a família monoparental.

e) princípio da consagração do poder familiar: substituindo o marital e o paterno, considera-se o poder familiar um poder-dever (CC. art. 1630 a 1638)

f) princípio da liberdade: quer seja no âmbito do planejamento familiar, na formação da comunhão de vida, no modelo de educação a ser adotado pelas pais sem qualquer restrição ou imposição e no regime de bens.

g) princípio do respeito à dignidade da pessoa humana: CF., art. 1°, III, 226, § 7°

O direito de família em outros ramos do direito

No direito Civil:

a) obrigações: CC. arts. 1647, 544, 546, 550, 551, parágrafo único, 496 e 932, I e II;

b) coisas: CC. art. 1489 c) sucessões: CC. art. 1829.

No direito público:

a) constitucional: CF. arts. 205 a 214, 226 a 230;

b) tributário: isenção para cônjuge, prole e dependentes;

c) administrativo: a união de cônjuges é matéria de preferência para remoção;

d) previdenciário: penses alimentícias a que têm direitos viúvos, filhos e dependentes.

e) processual: CPC. arts. 135 a 138 e 787, 4405 c/c 228 do CC; CPP, arts. 254, 255 e 258;

f) penal: CP., arts. 235 a 246; 247 e 249

2. Do casamento.

Casamento "é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família".

É um contrato, vinculado a normas de ordem pública, que tem por fim criar a família, promover

a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais,

cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.

Tem como finalidades: a) a formação da família matrimonial: CC. art. 1513, b) a faculdade na geração e a criação de filhos: CF., art. 226, § 7°. c) legalização das relações sexuais entre os cônjuges; d) prestação de auxílio mútuo, e estabelecimento ou não de deveres patrimoniais e) educação dos filhos: CC. art. 1634 e ECA, art. 22 f) atribuição de nome ao cônjuge: CC. art. 1565, § 1°

Natureza jurídica.

Para a corrente contratualista, originária do direito canônico, o casamento é um contrato civil, regido pelas normas comuns dos contratos. Todavia, dados os seus efeitos especiais, há civilistas que

o vêem como um contrato especial ou sui generis.

A concepção institucionalista vê no casamento um estado em que os nubentes ingressam. Consideram que o casamento é uma grande instituição social, que surge e reflete a vontade dos nubentes dentro de alguns parâmetros preestabelecidos pela lei - os nubentes aderem (não como num contrato de adesão), mas ao instituto e suas regras.

A corrente mista entende ser o casamento um ato complexo, ou seja, é um contrato (na sua formação) mas, também, instituto (no seu conteúdo). Maria Helena Diniz firma-se à corrente institucionalista72 por diversas razões: o contrato é especulativo, o matrimônio um consórcio; o contrato rege-se pela igualdade, a instituição pela disciplina; o contrato é uma relação (subjetiva) intra partes (de cunho obrigacional) que se extingue com o pagamento, a instituição se impõe também a terceiros e é feita para durar dentro de relações objetivas e estatutárias.

Características e princípios do casamento.

São características e princípios do casamento a) a liberdade de escolha do nubente (desde que de sexo oposto); b) a solenidade do ato nupcial; c) a existência de leis de ordem pública; d) união permanente: durabilidade; e) união exclusiva (monogamia) e fidelidade: CC. arts. 1521, VI, 1548, II, 1566, I e CP, art. 235 e 240; f) comunhão indivisa: CC. art. 1511

2.3. Esponsais ou promessa de casamento

O casamento é precedido, em regra, do noivado, esponsais ou promessa recíproca, que fazem um homem e uma mulher, de futuramente casarem. Seria um compromisso de casamento entre pessoas desimpedidas.

A grande maioria afirma que essa promessa não cria nenhum tipo de vínculo entre os noivos e suas famílias tendo, apenas, o condão de acarretar uma responsabilidade extracontratual, gerando indenização pela ruptura injustificada - pesando o fato de que a perspectiva de casamento fez tal ou qual pretendente a efetuar despesas com vistas a esse fim. A obrigação de reparação, nesse caso, assenta-se na regra do art. 186 do NCC. Mas para que exista tal responsabilidade é preciso o preenchimento de certos requisitos:

a) que a promessa de casamento tenha sido feita livremente pelos noivos, e não pelos pais, independente de escritura pública ou particular, permitindo-se sua caracterização por qualquer meio de prova em direito admitido.

b) que tenha havido a recusa de cumprir a promessa esponsalícia por parte do noivo e não dos pais (de forma clara e expressa ou tácita);

c) que haja ausência de motivo justo, pois se não houvesse culpa não haveria responsabilidade; a culpa pode ser:

grave: erro essencial, infidelidade, servícia, injúria grave ou abandono,

leve (prodigalidade, condenação por crime desonroso, situação econômica ou social diversa da apresentada, aversão ao trabalho, falta de honestidade, excessiva irritabilidade e etc.); e

levíssima: mudança de religião, grave enfermidade, ruína econômica que arrisque a estabilidade matrimonial e impedimentos ignorados pelos noivos.

d) existência de dano, quer sejam eles advindos das repercussões psicológicas, pecuniárias ou morais que a ruptura causar.

OBS.: o desfazimento acarreta na devolução dos presentes trocados, das fotos, cartas e retratos e a indenização de todo e qualquer dano causado pelo culpado
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