CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE I

01 Jan 13:44 2012 UniversoJus Imprima este artigo
O Controle de constitucionalidade é a verificação da compatibilidade das leis ou atos normativos com a Constituição, assegurando-se, com isto, a supremacia da Lei Maior. Isto porque a Constituição está hierarquicamente acima de todas as normas do ordenamento e deve ser sempre observada quando da prática de qualquer ato administrativo. A violação da constitucionalidade pode ocorrer por ação ou por omissão. Será por ação quando a lei ou ato normativo for produzido em desconformidade com a Lei Maior. Será decorrência de omissão quando a Constituição determinou a produção de lei ou ato normativo (normas de eficácia limitada) e o Poder Legislativo ou a Administração ficaram inertes, ou seja, não produziram a norma ou o ato. Fala-se em inconstitucionalidade FORMAL toda vez que houver o descumprimento de qualquer dos requisitos previstos no processo de elaboração normativo. Impõe-se, portanto, a necessária observância do devido processo legislativo. Devem ser observados os requisitos subjetivos (iniciativa) e objetivos (fase constitutiva e complementar do processo legislativo, como o quorum, por exemplo). Desse modo, uma lei complementar aprovada por maioria relativa será formalmente inconstitucional. O mesmo irá ocorrer se um projeto de iniciativa privativa de uma pessoa for apresentado por outra. Pode-se citar a seguinte situação: um deputado apresenta um projeto de lei que cria um novo Ministério, matéria que seria de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, § 1º, CF); ainda que esse projeto seja aprovado nas duas Casas do Congresso e sancionado pelo Presidente, a lei produzida seria formalmente inconstitucional, por vício de iniciativa, já que a sanção do Presidente não é apta a sanar, a corrigir esse vício. A inconstitucionalidade será MATERIAL quando o próprio conteúdo da lei ou do ato normativo não for compatível com o disposto na Constituição. Seria o caso de uma lei que proibisse o voto dos analfabetos, a qual seria materialmente inconstitucional, já que a Constituição estabelece que os analfabetos são alistáveis (art. 14, § 1º, II, a). É importante lembrar que não é admitido no nosso sistema o controle de constitucionalidade das normas originárias da Constituição, ou seja, estas não podem ser declaradas inconstitucionais. De ressaltar, ainda, que de acordo com a dogmática constitucional contemporânea não se admite a distinção hierárquica entre normas constitucionais, sendo que nem mesmo as normas definidoras de direitos fundamentais têm hierarquia maior que, por exemplo, os dispositivos que definem a organização do Estado. Caso haja algum conflito aparente entre normas da Constituição o mesmo deverá ser solucionado por interpretação. Contudo as emendas à constituição, as quais são fruto do Poder Constituinte Derivado, estas podem, eventualmente, ser inconstitucionais. Uma emenda que fosse aprovada por maioria absoluta estaria eivada de inconstitucionalidade formal, já que o processo de elaboração não foi observado. O mesmo ocorreria se uma emenda pretendesse suprimir uma cláusula pétrea.

2. Espécies de controle de constitucionalidade

2.1 Quanto ao MOMENTO do controle:

-PREVENTIVO: visa a impedir que a norma inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico. Este controle é realizado no âmbito do Poder Legislativo pelas Comissões Permanentes de Constituição e Justiça e pelo próprio Plenário, que analisam a constitucionalidade dos projetos de lei ou propostas de emenda à Constituição. Esse controle também se realiza nas esferas estadual, distrital e municipal, por comissões das Assembléias Legislativas, Câmara Legislativa e Câmaras Municipais. No Poder Executivo, o Presidente da República pode vetar projeto de lei, ordinária ou complementar, aprovado pelo Congresso Nacional por inconstitucionalidade (veto jurídico) – art. 66, § 1º, CF. O mesmo pode ser feito pelos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos.

-REPRESSIVO: tem por finalidade a exclusão de norma inconstitucional que já ingressou no ordenamento jurídico. Em regra, é o Poder Judiciário que controla as leis ou atos normativos já editados, de modo concentrado ou difuso. Porém, há também previsão de controle repressivo pelo Poder Legislativo (art. 52, X; 49, V; 62, § 5º).

2.2. Quanto ao ÓRGÃO controlador:

-POLÍTICO: o controle é feito por órgãos de natureza política, como o Poder Legislativo, o Executivo ou um órgão especialmente criado para tanto.

-JUDICIÁRIO OU JURÍDICO: cabe ao Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos que contrariem a Constituição.

-MISTO: quando certas leis submetem-se a controle político e outras ao jurídico.

2.3. Quanto ao MODO DE EXERCÍCIO do controle jurisdicional:

-CONTROLE DIFUSO – exercido por todos os componentes do Poder Judiciário, ou seja, por todos os magistrados.

-CONTROLE CONCENTRADO – deferido a um Tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou a uma corte especial.

3. Controle Difuso (Via de Defesa, Via de Exceção)

O controle difuso é uma modalidade de controle repressivo que pode ser exercido por todos os juízes ou tribunais. Existe no ordenamento brasileiro desde a Carta de 1891 e sua gênese está em uma decisão proferida em um caso concreto nos EUA em 1803 (Madison versus Marbury). Todo e qualquer juiz ou tribunal está autorizado a analisar a compatibilidade das leis e atos normativos de todos os entes da Federação com a Constituição Federal. Esta verificação, porém, não constitui o objeto principal da lide. Trata-se de questão incidente, indispensável ao julgamento de mérito, ou seja, a declaração de inconstitucionalidade é necessária para a solução de um caso concreto. Este controle não acarreta a anulação da norma impugnada, sendo o efeito da decisão restrito às partes litigantes no processo em que a questão sobre a inconstitucionalidade surgiu. Sua finalidade, portanto, é a declaração incidental da inconstitucionalidade da norma a fim de afastar sua incidência num caso concreto, sendo por isso realizado via defesa ou exceção.A parte, portanto, não ataca a norma, não busca uma declaração abstrata de que a mesma é inconstitucional, mas pretende que tal norma – por ser inconstitucional – seja afastada quando

o caso concreto for apreciado, ou seja, ela “defende-se” da norma. É um controle concreto, pois é realizado no curso de um processo, cujo objeto não é a inconstitucionalidade. Desse modo, não visa a atingir a norma em si, mas sim possibilitar a solução de um problema entre as partes, as únicas que serão alcançadas pela decisão. Deve-se ressaltar que o artigo 97 da Lei Maior estabelece a chamada “CLAÚSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO”. Isto significa que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Tal determinação aplica-se a todos os tribunais, atuando como condição de eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade na via difusa. Não se aplica à declaração de constitucionalidade, nem aos juízes monocráticos. Principais aspectos do controle repressivo difuso:

  • Legitimidade Ativa: qualquer pessoa

  • Órgão competente para julgar: qualquer juiz (monocrático; colegiado cf. art. 97)

  • Efeitos da decisão: inter pars, não vinculante, ex tunc (retroage)


Nos termos do artigo 52, X, da Constituição da República, o Senado Federal tem competência privativa para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Deste modo, o Supremo Tribunal Federal, no exercício do controle difuso (em sede de Recurso Extraordinário ou outro recurso ou ação), ao declarar a inconstitucionalidade de lei (municipal, estadual, distrital ou federal), pode oficiar o Senado. Este, decidindo suspender a execução da lei, editará uma Resolução. O Senado não está vinculado à decisão do Supremo Tribunal Federal, podendo suspender ou não a norma. Com a Resolução do Senado, a decisão passa a ter efeitos erga omnes e ex nunc. Antes da edição da Emenda nº 45, apenas nessa hipótese, qual seja, da suspensão da norma pelo Senado, é que uma decisão proferida em sede de controle difuso, teria eficácia para todos. Isto porque a decisão do STF, por exemplo, ao julgar um recurso extraordinário, alcança apenas as partes. A partir da emenda, contudo, a reiteração de decisões no âmbito do controle difuso pode levar à edição da súmula vinculante, a qual terá conforme expresso na Constituição, efeito idêntico ao proferido na Adin e Adecon. De ressaltar que a decisão proferida na ADPF também é para todos e vinculante para os órgãos do poder público, porém, este efeito não está previsto na Constituição, mas sim na Lei nº 9882/99.

3.1. Súmula Vinculante (Art. 103-A)

A súmula vinculante poderá ser aprovada, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, por decisão de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação daqueles que podem propor a Adin, sem prejuízo de outros legitimados definidos em lei. A Lei nº 11.417/06, que regulamentou a Súmula, dispõe que têm legitimidade para propor a edição, revisão ou o cancelamento, além daqueles que podem propor Adin (Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; partido político com representação no Congresso Nacional), o Defensor Público-Geral da União; os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares, bem como o Município, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, o que não autoriza a suspensão do processo. A súmula terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Seu objetivo será a validade, a interpretação e a eficácia destas normas controvertidas. É requisito para a edição da súmula controvérsia atual, sobre normas determinadas, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. O próprio Supremo Tribunal Federal poderá proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei, seja de ofício, seja por provocação dos legitimados supra citados . Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Desse modo, ao julgar a reclamação e reconhecer que a decisão ou o ato contrariou a súmula o Supremo não adotará qualquer providência, apenas determinará que nova decisão seja proferida ou ato praticado.

4. Controle Concentrado (Via Ação)

Inspirado no modelo Austríaco de Kelsen de 1920 surge no Brasil por meio de uma emenda constitucional em 1965 (E.C.16 de 6/12/65). A competência para exercer esse controle concentra-se num único órgão (no Brasil, é o Supremo Tribunal Federal). No controle concentrado busca-se a declaração da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, ou seja, sem qualquer ligação com algum caso concreto. Pretende-se obter a invalidação da lei, restaurando a segurança jurídica. Por esta razão é um controle abstrato. A declaração da inconstitucionalidade é o próprio objeto da ação. Na Constituição brasileira estão previstas as seguintes espécies de controle concentrado:

  • Ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a)

  • Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º)

  • Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 34, VII c.c 36, III)

  • Ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a)

  • Argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º)


4.1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (genérica) – ADIN (artigos 102, I, “a”, 103, I a IX e 97, todos da CF/88; Lei nº 9.868/99)

O objeto da Adin genérica é a obtenção da declaração de inconstitucionalidade em tese de LEI OU ATO NORMATIVO FEDERAL OU ESTADUAL (no que se incluem as emendas constitucionais). Não se aplica a atos de efeitos concretos.4 Possuem legitimidade ativa para propor esta ação, conforme o artigo 103 da Constituição: I ­

o Presidente da República; II -a Mesa do Senado Federal; III -a Mesa da Câmara dos

4 De acordo com a jurisprudência do STF, não se justifica o provimento jurisdicional declaratório da nulidade do ato (de sua inconstitucionalidade) quando se tratar de questão interna corporis do parlamento que não envolve desrespeito a direitos ou garantias de índole constitucional.






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