PRINCIPIOS DO DIREITO PENAL

  • 4 de Janeiro de 2010 às 14:22
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Principio da Intervenção Mínima

O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. O Direito Penal só atua para proteger os bens jurídicos não suficientemente protegidos pelos outros ramos do Direito, desde tais bens jurídicos sejam salutares à vida em sociedade.

É um princípio limitador do poder de punir do Estado. O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. O Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito.

O princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, assim como possui o condão de identificar os bens jurídicos mais relevantes, merecedores de proteção pelo Direito Penal, também é o responsável pelo movimento oposto, ou seja, identificar quais os bens jurídicos carecedores de importância à luz do Direito Penal. A esse fenômeno dá-se o nome de DESCRIMINALIZAÇÃO.Exemplos:

Descriminalização – crime de adultério, emissão de cheque sem fundos (??).

Criminalização – crime de assédio sexual.

Principio da Lesividade

Intimamente relacionado com o princípio da intervenção mínima (ultima ratio), o princípio da lesividade esclarece, limitando ainda mais o poder punitivo do Estado, quais são as condutas passíveis de serem incriminadas pela lei penal. Aliás, o princípio o faz de forma negativa, ou seja, indicando quais condutas NÃO PODEM ser incriminadas.

A Doutrina enumera quatro principais funções do princípio da lesividade:

a)   proibir a incriminação de uma atitude interna (se é que existem “atitudes” internas);

b)  proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (daí não se punir a tentativa de suicídio);

c)   proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (impede que seja erigido um direito penal do autor);

d)  proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (não incriminação do que não toma banho, do homossexual).

O princípio coloca em discussão na Doutrina a validade do artigo 16 da Lei 6.368/76 (Lei Antitóxicos), que incrimina o uso de drogas.

Por outro lado, o princípio informa o instituto do crime impossível, em que não existe a possibilidade de lesão ao bem jurídico penalmente protegido seja pela absoluta ineficácia do meio utilizado ou pela absoluta impropriedade do objeto.

Principio da Adequação Social

A teoria da adequação social, concebida por HANS WELZEL, significa que, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.

O princípio da adequação social possui uma dupla função:

a)   restringe o âmbito de aplicação do direito penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade;

b)  orienta o legislador na eleição das condutas que se deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes, seja incluindo novas condutas, seja excluindo condutas NÃO MAIS INADEQUADAS À CONVIVÊNCIA EM SOCIEDADE.

Observe-se que o princípio da adequação social NÃO SE PRESTA A REVOGAR TIPOS PENAIS INCRIMINADORES. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra agora, socialmente adequado. Isto ocorre, por exemplo, com o “jogo do bicho”, que porquanto não seja socialmente inadequado, permanece contravenção penal.

Principio da Fragmentariedade

O caráter fragmentário do Direito Penal quer dizer que, uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais ao Estado, comprovada a lesividade e a inadequação social das condutas que os ofendem, esses bens passarão a constituir um fragmento, uma pequena parcela de todos os bens protegidos pelo ordenamento jurídico.

De toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito penal só se ocupa de uma parte, de fragmentos, embora da maior importância.

Deflui o princípio dos princípios da intervenção mínima (ultima ratio), da lesividade e da adequação social.

Princípio da Insignificância

Para os que adotam um conceito analítico do crime, o mesmo é composto pelo fato típico, pela ilicitude e pela culpabilidade. E para que haja tipicidade é preciso que haja quatro requisitos:


  • conduta

  • resultado

  • nexo de causalidade

  • tipicidade


Assim, se alguém age (conduta) de forma a causar a alguém (nexo de causalidade) algum dano (resultado), só nos resta saber se existe tipicidade para que o ato possa ser considerado típico.

Tipicidade Penal

A tipicidade penal é bipartida em:

-        formal – é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal;

-        conglobante – deve-se analisar se a) a conduta do agente é antinormativa e b) se o fato é materialmente típico.

O estudo do Princípio da insignificância  reside nesse último ponto da  tipicidade penal, qual seja no fato de o fato ser ou não materialmente típico.

Para se descobrir se determinado fato é ou não materialmente típico, devemos responder à seguinte indagação: será que o legislador, a tipificar aquela conduta determinada, teve a intenção de englobar aquela lesão específica (considerando-se a gravidade da lesão)?

Caso a resposta seja negativa, faltaria ao ato a chamada tipicidade material o que, via de conseqüência, excluiria a tipicidade conglobante e, ato contínuo, a tipicidade penal. Não havendo fato típico, não há crime.

Rejeição ao princípio da Insignificância

O princípio da insignificância, introduzido por CLAUS ROXIN, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela.

Princípio da Individualização da Pena

Fases da Individualização da pena

O primeiro momento da individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe as modalidades de penas a serem aplicadas. Ver inciso XLVI, do art. 5o, da CF.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

A segunda fase é a atribuição de uma pena a determinados crimes de acordo com sua lesividade ao bem jurídico protegido, levando em consideração, também, a intenção do agente (se agiu com dolo ou culpa). A essa fase dá-se o nome de cominação. É levada a efeito pelo poder legislativo, em uma atividade anterior ao fato criminoso.

A terceira fase é a denominada aplicação da pena, na qual o julgador deve atentar às determinações contidas no artigo 59 do Código Penal (circunstâncias judiciais):

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Fixação da pena-base, de acordo com o critério trifásico determinado pelo artigo 68 do Código Penal:

-          circunstâncias judiciais;

-          circunstâncias atenuantes e agravantes;

-          causas de diminuição e de aumento de pena.

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Por fim, ocorre também a individualização na fase de execução penal, de acordo com o artigo 5o, da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Art. 5o – Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

Individualização da Pena e a Lei  N.o 8.072/90

Com o advento da lei n.o 8.072/90, começou uma discussão acerca da constitucionalidade do §1o do artigo 2o da referida lei, tendo em vista que impunha o total cumprimento da pena em regime fechado, seja qual a modalidade de crime praticado, dês que hediondo, em possível afronta ao princípio da individualização da pena.

STF e STJ têm opiniões divergentes. Enquanto o STJ diz ser impossível à legislação ordinária impor regime único, inflexível, visto que o princípio da individualização da pena obrigava o juiz a atender a 3 fases na sua aplicação, o STF diz não haver inconstitucionalidade, visto ter o constituinte atribuído ao legislador originário a competência para fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar a concreção ou a individualização da pena.

Princípio da Proporcionalidade

O Princípio da Proporcionalidade veio a lume em 1764, na obra Dos delitos e das penas, na qual Cesare Bonessana (Marquês de Beccaria) ou Cesare Beccaria afirmava que “para não seu um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela lei”.

O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena).

Toda vez que existir, nessa relação, um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto o ESTABELECIMENTO DE COMINAÇÕES LEGAIS (proporcionalidade em abstrato) e a IMPOSIÇÃO DE PENAS (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Possui, portanto, um duplo destinatário: o legislador e o juiz.

Princípio da Responsabilidade Pessoal

De acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, também denominado princípio da pessoalidade ou princípio da intranscendência da pena, somente a pessoa do condenado é que terá que se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado.

Determina o inciso XLV do artigo 5o, da CF/88:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Havendo o falecimento do condenado, a pena que lhe fora infligida, mesmo  MESMO QUE SEJA DE NATUREZA PECUNIÁRIA, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista seu caráter personalíssimo.

Princípio da Limitação das Penas

A Constituição Federal preceitua no inciso XLVII de seu artigo 5o que:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

A proibição constitucional dessas espécies de pena atende ao princípio da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (art. 1o, III).



Penas de Morte e de Caráter Perpétuo

A população, revoltada com o aumento da criminalidade, entende que tais penas poderiam ser adotadas para que se tentasse inibir a prática de infrações penais graves. Estudos indicam, contudo, que a aplicação da pena de morte ou de caráter perpétuo não parece ter efeito algum sobre as taxas de homicídios.

A vida é um dos direitos fundamentais defendidos pelo Estado e se encontra protegido contra proposta de Emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Existem alguns autores que não admitem que a pena de morte seja restabelecida sequer por meio de uma nova ordem constitucional. De acordo com estes autores, embora o poder constituinte originário não encontre limites no poder constituinte anteriores, em matéria de direitos humanos, não se admitem regressões.

No Brasil, a própria Constituição, que veda a pena de morte, permite que em alguns casos haja pena de morte. Ver, por exemplo, o artigo 56, do Código Penal Militar:

Art. 55. As penas principais são:

a) morte;



Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.

É de se observar que a prisão perpétua não é admitida em qualquer hipótese dentro de nosso ordenamento, nem mesmo no caso de guerra declarada, em que se admite a pena de morte.

Pena de Trabalhos Forçados

Haveria contradição entre a proibição constitucional da pena de trabalhos forçados e as disposições constantes na Lei de Execuções Penais no sentido de que é dever do condenado a execução do trabalho, das tarefas e ordens recebidas (artigo 39, inciso V), ou que só ingressará no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo (artigo 114, inciso I)?

O que a Constituição quis proibir, na verdade, foi o trabalho que humilha o condenado pelas condições como é executado. Não pode ser espancado para trabalhar nem ter sua refeição suspensa, por exemplo.

O fato de não poder ser obrigado a trabalhar não impede que vários benefícios durante a execução penal não sejam deferidos àqueles condenados que não se empregam ao trabalho, tais como a progressão de regime (semi-aberto para o aberto) e a remição da pena (três dias de trabalho para 1 dia remido).

Pena de Banimento

O banimento era medida de política criminal que consistia na expulsão do território nacional de quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo estabelecida.

Durante o regime dos Atos Institucionais, o de número 13, de 1969, estabelecia o banimento de brasileiro que, comprovadamente, se tornar inconveniente, nocivo ou perigoso à Segurança Nacional.

Na verdade, a pena de banimento não é vedada apenas para se evitar que se expulse brasileiro do território nacional. Ocorre que qualquer limitação na liberdade de locomoção do indivíduo circunscrita a algumas cidades, estados ou regiões do próprio território nacional configuram pena de banimento. Ex.: na liberdade condicional, o juiz proíbe que o sujeito seja encontrado nas cidades X ou Y, ou determina que o sujeito deixe o Estado Z para nunca mais voltar.

Penas Cruéis

Com o intuito de preservar a integridade física e moral do preso, proibiu a Constituição a aplicação de penas cruéis. O antônimo de pena cruel obviamente não é pena doce, agradável, mas sim pena RACIONAL.

Proíbe-se o decepamento da mão do ladrão, a castração do condenado pelo crime de estupro etc.

Princípio da Culpabilidade

Culpabilidade é o juízo de censura, é o juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente. É a exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apóia sobre a crença – fundada na experiência da vida cotidiana – de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, “agir de outro modo”.

O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais:

culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico do crime – exerce papel fundamental na caracterização da infração penal. A culpabilidade é o terceiro elemento integrante do conceito analítico de crime, sendo estudada após a análise do fato típico e a ilicitude, ou seja, após concluir-se que o agente praticou um injusto penal. Após essa constatação, inicia-se um novo estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura sobre o fato praticado.

culpabilidade como princípio medidor da pena – uma vez existente a infração penal (fato típico, antijurídico e culpável) o agente será, em tese, condenado. O juiz, para encontrar a medida justa da pena para a infração penal praticada, terá sua atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério regulador.

A primeira das CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS a serem analisadas pelo juiz para a fixação da pena-base (primeira fase dentro do critério trifásico de fixação da pena) é justamente a CULPABILIDADE (art. 59, do CP).

culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal sem culpa – o princípio da culpabilidade impõe subjetividade na responsabilidade penal. Não se admite no Direito penal a atribuição de responsabilidade derivada simplesmente de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico.

Se não houver dolo ou culpa, não haverá conduta. Sem conduta não há fato típico. Sem fato típico não haverá crime.

Princípio da Legalidade

O estado de direito e o princípio da legalidade

Os conceitos estão intimamente ligados, visto que o Estado de Direito, criado justamente para retirar o poder das mãos do soberano, demanda que todos se subordinem à lei posta. O Estado de Direito é um Estado submetido a um regime de direito. O princípio da legalidade surgiu no anseio de estabelecer na sociedade regras permanentes e válidas, que pudessem proteger os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível por parte dos governantes.

O princípio é trazido na Constituição Federal (CF), em seu artigo 5o, inciso XXXIX – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (quase igual ao art. 1o do Código Penal – CP)

De acordo com o Rogério Greco, o princípio da legalidade é, sem dúvida, o mais importante princípio do Direito Penal. Tudo o que não é expressamente proibido é lícito diante do Direito Penal. Von Liszt dizia, por isso, ser o Código Penal a Carta Magna do delinqüente.

Surgiu o princípio da legalidade penal na Inglaterra, no ano de 1215, por meio da Carta Magna inglesa, editada pelo Rei João Sem Terra.

O princípio sempre constou em todos os nossos Códigos Penais, desde o império até a reforma de 1984.

Atribui-se o surgimento da expressão latina do princípio a ANSELM VON FEUERBACH, em seu Tratado de Direito Penal de 1801.

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE

Funções do Princípio da Legalidade

1o – proibir a retroatividade da lei penal – o inciso LX da CF determina que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o agente”. A regra, portanto, é a irretroatividade. A retroatividade é exceção só admitida para beneficiar o agente. Daí ninguém poder ser punido por cometer um fato que, à época, era tido como um indiferente penal;



2o – proibir a criação de crimes e penas pelos costumes – se só a lei pode criar crimes e penas, resulta óbvio a proibição de se invocar normas consuetudinárias para fundamentar ou agravar a pena. A fonte imediata do Direito Penal é a lei;



3o – proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas – a proibição é o recurso à analogia in malam partem para, de qualquer forma, prejudicar o agente;



4o – proibir incriminações vagas e indeterminadas (taxatividade) – o preceito primário do tipo penal incriminador deve ter uma descrição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. Isso quer dizer, também, que o judiciário está sempre obrigado a interpretar a norma legal de maneira restritiva.

Legalidade Formal – é a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico.

Legalidade Material – de acordo com LUIGI FERRAJOLI, a adoção de um modelo penal garantista implica não somente a legalidade formal, mas também a legalidade material, definida como o respeito em seu conteúdo das proibições e imposições trazidas pela Constituição para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos.

Vigência e Validade da Lei

A vigência da lei estaria para a legalidade formal e a validade estaria para a legalidade material.

O papel da jurisdição expresso pela teoria do garantismo deve ser compreendido como defesa intransigente dos direitos fundamentais, fundamento hermenêutico para a avaliação da validade substancial das leis.

O vínculo do julgador à legalidade não deve ser outro que ao da LEGALIDADE CONSTITUCIONALMENTE válida, sendo que a denúncia crítica da invalidade constitucional das leis permite sua exclusão do sistema, não gerando nada além do que a otimização do próprio princípio da legalidade e não, como querem alguns doutrinadores, sua negação.

Termo Inicial de Aplicação da lei penal

Não é a simples publicação de uma lei penal que a faz obrigatória a todos. Para que se incrimine alguém, é necessário que a prática do fato penalmente descrito tenha sido após a VIGÊNCIA da lei. Assim, a lei penal que contenha tipos penais incriminadores que agravem a situação do agente só pode ser aplicada após sua entrada em vigor.

Diferente ocorre com a lex mitior. Nesse caso, existe a possibilidade de se aplicar a lei mesmo antes de sua entrada em vigor. De acordo com o artigo 2o do Código Penal determina que lei posterior que de qualquer forma favorecer o agente deverá retroagir, ainda que o fato já tenha sido decidido por sentença condenatória transitada em julgado. Se a lei que favorece o agente deve ser aplicada obrigatoriamente de forma retroativa, pra que aguardar sua vacatio legis? Maior vantagem é aplicá-la desde sua publicação.

Medidas Provisórias Regulando Matérias Penais

Somente lei em sentido estrito, lei formalmente considerada (lei ordinária) pode criar tipos penais – em atenção aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.

Vários eram os argumentos contrários à possibilidade de medidas provisórias regularem matérias penais:

1O Argumento

Pelo princípio da separação dos poderes, a função de legislar, notadamente sobre matéria penal, é do poder Legislativo, e não do Executivo. Qualquer Medida Provisória que viesse de encontro a esse princípio deveria se declarada inconstitucional.

2o Argumento

O processo legislativo regular deve atender aos seguintes passos: iniciativa, discussão, votação, sanção/veto, promulgação, publicação, vigência.

Sendo assim, um dos principais momentos da elaboração de uma lei é a discussão realizada pelos representantes do povo (Câmara dos Deputados) e dos Estados (Senado Federal). As Medidas Provisórias, por sua vez, começam a regular as situações por ela abrangidas a partir de sua publicação. A decisão de inovar no ordenamento jurídico não vem dos eleitos pelo povo para tanto, mas sim do Presidente da República, eleito para administrar o país.

3o Argumento

Pode ocorrer de a Medida Provisória ser rejeitada pelo Congresso Nacional. Neste caso, a simples reparação do dano sofrido pelas pessoas, presas em decorrência da inovação trazida pela MP, por meio de indenização é uma solução demasiadamente simplista. Não satisfaz a exigência constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, ao mesmo tempo, infringe o status libertatis dos cidadãos. Além disso, o Direito penal não tolera “tipos condicionados”.

4o Argumento

Para a edição de Medida Provisória são exigidos os requisitos da RELEVÂNCIA e da URGÊNCIA. Quanto à primeira, não há discussão de que a matéria penal é de extrema relevância dentro do ordenamento jurídico. Quanto à urgência, contudo, não se vislumbra situação em que o Presidente, por sua vontade única e isolada, conclua pela urgência de inovação do sistema jurídico-penal, desprezando a necessidade de discussão e reflexão de muitos.

5o Argumento

Medida Provisória, enquanto não aprovada pelo Congresso Nacional, não é lei, mas apenas possui força de lei. Poder-se ia cogitar da hipótese de ficar com seus efeitos suspensos até que se convertesse em lei? Obviamente não. Se assim fosse, poderia ser equiparada a um mero projeto de lei do Legislativo. Além do mais, onde estaria a urgência exigida para a edição de MPs?

Hoje , após a promulgação da emenda constitucional N.O 32, o artigo 62, §1O, inciso  I, alínea B da Constituição proíbe expressamente a edição de medidas provisórias sobre direito penal, processual penal e processual civil.

Diferença entre princípio da legalidade e princípio  da reserva legal

Falando-se em princípio da legalidade estaríamos permitindo a adoção de quaisquer dos diplomas elencados no artigo 59 da Constituição (lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo, resoluções), OU SEJA, LEIS MATERIALMENTE CONSIDERADAS.

Por outro lado, quando fazemos menção à reserva legal, limitamos a aceitação às espécies tidas como LEIS FORMALMENTE CONSIDERADAS, ou seja, que respeitam o procedimento legislativo próprio das leis ordinárias (incluídas as leis complementares).

Bibliografia: Direito Penal -parte geral- Rogério Greco