PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL

  • 5 de Janeiro de 2010 às 09:58
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Extra-atividade é a possibilidade de a lei penal, depois de revogada, continuar a regular fatos ocorridos durante a vigência (ultra-atividade) ou retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor (retroatividade).Extra-atividade

-          ultra

-          retro

A regra geral, trazida pela CF, é a proibição da retroatividade in pejus (para prejudicar o agente), permitindo somente a retroatividade in melius (para beneficiá-lo). De acordo com o inciso XL do artigo 5o, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Tempo do Crime

Tempo do crime é o momento em que se considera o crime praticado. Essa noção é necessária para resolver problemas de confronto de leis que se sucedem no tempo. Várias teorias procuram identificá-lo:

a)     teoria da atividade – tempo do crime é o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

b)     teoria do resultado – o tempo do crime é o da ocorrência do resultado, não importando o tempo da conduta comissiva ou omissiva

c)     teoria mista ou da ubiqüidade – considera os dois fatores. O tempo do crime será o da ação ou imissão, bem como o do momento do resultado.

O artigo 4o do Código Penal dispõe o seguinte: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.

Disso podemos concluir que o nosso Código Penal adotou a teoria da ATIVIDADE para explicar o tempo do crime.

Extra-Atividade da Lei Penal - Espécies

A extra-atividade pode se desdobrar no tempo para frente ou para trás, dando origem, respectivamente à ultra-atividade ou à retroatividade.

Ultra-atividade – ocorre quando a lei, mesmo depois de revogada, continua a regular os  fatos ocorridos durante a sua vigência;

Retroatividade – possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor.

A ultra-atividade e a retroatividade da lei penal serão realizadas, sempre, em benefício do agente, e nunca em seu prejuízo, e pressupõem, necessariamente, a sucessão de leis no tempo.

Novatio Legis In Mellius e Novatio Legis In Pejus

O parágrafo único do artigo 2o do Código Penal determina que:

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

A lei nova, editada posteriormente à conduta do agente, pode conter dispositivos que beneficiem ou que prejudiquem o mesmo. Se beneficiá-lo, será considerada uma novatio legis in mellius. Se prejudica-lo será considerada uma novatio legis in pejus.

A novatio legis in mellius terá sempre efeito retroativo, sendo aplicada aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, ainda que já tenha havido sentença com trânsito em julgado.

Aplicação da novatio legis in pejus nos crimes permanentes e continuados

CRIME PERMANENTE – é o crime cuja execução se prolonga, se perpetua no tempo. Existe uma ficção jurídica de que o agente, a cada instante, enquanto durar a permanência, está praticando atos de execução. Na verdade, a execução e a consumação do delito acabam se confundindo.

CRIME CONTINUADO – ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os crimes subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro (art. 71, do CP).

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Como será feita a aplicação de uma lei posterior ao início da execução do crime – seja ele continuado ou permanente – quando essa lei posterior agrava a situação do agente?

De acordo com a Súmula 711, do STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Portanto, tanto no crime permanente quanto no crime continuado será aplicada a lei mais grave, desde que não cessadas a permanência ou continuidade quando da entrada em vigência dessa lei.

Abolitio Criminis

É o fenômeno pelo qual o legislador, atento às mutações sociais, resolve não mais incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa. No CP:

Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

O efeito da descriminalização de uma conduta é a extinção de sua punibilidade. A extinção da punibilidade pode ocorrer na fase de inquérito ou já no processo.

Se durante o inquérito, a autoridade policial deve remetê-lo ao Ministério Público, que solicitará seu arquivamento.

Se a denúncia já tiver sido recebida, o juiz, com base no artigo 61, do CPP, deverá declarar a extinção da punibilidade de ofício.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Efeitos da abolitio criminis

A abolitio criminis faz cessar todos os efeitos PENAIS da sentença condenatória, SUBSISTINDO OS EFEITOS CIVIS.

Quando existe uma sentença penal condenatória, ela serve de título executivo judicial para que a vítima ou seu representante ajuíze ação de execução contra o réu para a reparação dos prejuízos por ela (a vítima) experimentados em decorrência do crime. Esse título será mantido válido e eficaz mesmo se ocorrer a descriminalização da conduta.

Sucessão de Leis  no Tempo

Entre a data do fato praticado e o término do cumprimento da pena pelo réu podem surgir várias leis penais que, de alguma maneira, tenham aplicação ao fato praticado pelo agente. Se a lei nova for benéfica, será retroativa. Se a lei anterior for mais benéfica, será ultra-ativa.

Lei Intermediária

A lei intermediária é aquela que não era vigente à data do fato nem à data da prolação da sentença. Deve ser aplicada sempre que, comparativamente a ambas, for mais benéfica, o que faz surgir uma retroatividade em relação à lei anterior e uma ultra-atividade em relação a uma lei mais nova.

Sucessão de leis temporárias ou excepcionais

De acordo com o artigo 3o do Código Penal:

Art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

TEMPORÁRIA – a lei traz expressamente em seu texto o dia do início, bem como o dia do término de sua vigência.

EXCEPCIONAL – editada em virtude de situações também excepcionais, cuja vigência é limitada pela própria duração da excepcionalidade.

A ultra-atividade dessas leis visa a frustrar o emprego de expedientes tendentes a impedira a imposição de suas sanções a fatos praticados nas proximidades de seu termo final de vigência (lei temporária) ou da cessação das circunstâncias excepcionais que a justificaram (lei excepcional).

Existe incompatibilidade entre a ultra-atividade dessas espécies de lei e o princípio da retroatividade da lex mitior?

Para os que entendem que não, a lei ordinária, ao retomar seu vigor após a vigência da lei excepcional ou temporária, não tem o condão de mudar a CONCEPÇÃO JURÍDICA DO FATO. Com a nova situação não se pode dizer da exclusão da relação penal, mas da ausência de elementos do tipo. As situações punidas pelas leis excepcionais ou temporárias e aquelas punidas pela lei ordinária são completamente diferentes. Naquelas existe a contribuição do tempus como elemento de punibilidade na estrutura da norma incriminadora.

Para os que entendem que sim, no momento em que o constituinte de 88 consagrou o princípio da irretroatividade da lei prejudicial ao agente sem fazer qualquer ressalva, só se poderia concluir que as leis penais temporárias e excepcionais não possuem ultra-atividade em desfavor do réu. O legislador não pode abrir exceção em matéria que o constituinte erigiu como garantia individual.

Para ROGÉRIO GRECO, o artigo 3o do CP não foi recepcionado, concordando com a última corrente.

Combinação de Leis

Ocorre quando, para atender ao princípio da extra-atividade in mellius, é dado ao julgador extrair das normas conflitantes fragmentos que atendam aos interesses do agente, desprezando os dispositivos que o prejudiquem.

A Doutrina é dividida quanto à admissibilidade da combinação de leis em matéria penal.

PRIMEIRA CORRENTE – IMPOSSIBILIDADE

De acordo com essa corrente, o julgador não possui a faculdade de combinar dispositivos de leis diferentes tendo em vista que, se assim procedesse, estaria criando um terceiro gênero de lei, o que lhe é vedado.

SEGUNDA CORRENTE – POSSIBILIDADE

Em sentido oposto, alguns doutrinadores, como FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO e ROGÉRIO GRECO, são da opinião que em matéria de direito transitório não se pode estabelecer dogmas rígidos como esse da proibição da combinação de leis. Se de um lado estão tais dogmas absolutos, de outro estão os princípios da ultra-atividade e da retroatividade benéficas.

Competência para Aplicação da LexMitior

Se uma lei nova, mais benéfica ao agente, surge durante a fase investigatória, o Ministério Público, ao receber os autos do inquérito, já deverá oferecer a denúncia com base no novo texto legal.

Se a lei nova surge durante o curso da ação penal, o juiz ou tribunal poderão aplicar, imediatamente, a lex mitior.

Se já houve o trânsito em julgado da sentença na ação penal, de acordo com o artigo 66, I, da Lei de Execução Penal, caberá ao juiz da execução aplicar o novo regramento.

Art. 66. Compete ao juiz da execução:

I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

Contudo, é de se observar que o juiz da execução só será competente para dar efetividade à nova lei caso as alterações no processo se resumirem a cálculos matemáticos, ou seja, CONQUANTO NÃO TENHA QUE REALIZAR UMA NOVA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO PENAL DE CONHECIMENTO. Caso contrário, a competência será do respectivo Tribunal, que deverá aplicar a nova legislação em grau de recurso, via ação de revisão criminal.



Apuração da Maior Benignidade da Lei



Pode acontecer de não ser óbvio qual das leis, a mais nova ou a antiga, é efetivamente melhor à situação do réu.

Interessante solução, trazida dos Códigos mexicano e espanhol, foi implementada no Brasil. De acordo com essa regra, em caso de dúvida sobre a lei mais favorável DEVERÁ SER OUVIDO O RÉU, pois é ele, obviamente, o melhor para conhecer as disposições que lhe são mais benéficas. Não se pode deixar de observar que o réu se manifestará por meio de seu advogado, e não pessoalmente, até porque não possui conhecimentos técnicos suficientes para discernir entre dispositivos favoráveis à sua situação ou não.

Irretroatividade da Lex Gravior e Medidas de Segurança

Lei posterior que de qualquer modo vier a prejudicar o agente não terá aplicação retroativa. Mas essa regra comporta exceções?

De acordo com Francisco de Assis Toledo, o princípio da irretroatividade in pejus não se aplica às medidas de segurança, vez que estas não são penas, mas possuem caráter curativo. De acordo com o autor, os remedis reputados mais eficientes não podem deixar de ser ministrados aos pacientes deles carecedores só pelo fato de serem mais amargos ou mais dolorosos.

Aplicação da Lex Mitior durante o período de Vacatio Legis

Regra geral, somente após a entrada em vigor da lei penal é que lhe devemos obediência. Tal regra, entretanto, diz respeito somente àquelas leis que criam novas figuras típicas ou prejudiquem a situação do agente.

Embora não seja ponto pacífico na Doutrina, a própria Jurisprudência já vem considerando ser possível que, na presença de uma lei nova que contenha dispositivos benéficos (novatio legis in mellius), é possível sua aplicação pelo julgador ainda que não expirado o prazo da vacatio legis, sendo bastante a publicação de seu texto.



Retroatividade da Jurisprudência

Tudo bem que de acordo com a Constituição a lei penal não poderá retroagir para alcançar fatos passados, salvo se for mais benéfica.

E se estivermos diante de uma interpretação levada a efeito pelos Tribunais Superiores, diante de uma súmula ou de decisões reiteradas, esse entendimento pode retroagir, alcançando fatos passados?

Em primeiro lugar, interpretação desfavorável jamais poderá ser tomada a efeito em casos ocorridos anteriormente ao seu surgimento. A pessoa poderia alegar ERRO DE PROIBIÇÃO (não sabia que era proibido – até porque realmente não era) como excludente de culpabilidade.

Contudo, se a nova interpretação for mais benéfica ao autor, deverá retroagir para alcançar a sua situação. Caso contrário, duas pessoas que tenham realizado ações idênticas, reguladas pela mesma lei, terão sido julgadas de modo contrário. O entendimento tem base na eqüidade e fundamenta o pedido revisional (art. 621, I, do CPP).

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

Isso ocorreu com o STJ, ao afastar a aplicação da Súmula 174, que entendia que a ARMA DE BRINQUEDO poderia se considerada como CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA no delito de roubo.

Bibliografia: Direito Penal- Parte –Geral- Rogério Greco




CAPÍTULO 17 – PRINC. DA TERRITORIALIDADE

1. LUGAR DO CRIME

Assim como o tempo do crime, o lugar do crime tem três teorias que lhe explicam:


  1. teoria da atividade – o lugar do crime é o da ação ou omissão, ainda que outro seja o lugar da ocorrência do resultado.

  2. teoria do resultado – despreza o lugar da conduta e entende que lugar do crime será, tão-somente, aquele em que ocorrer o resultado.

  3. teoria mista, ou da ubiqüidade – adota as duas posições anteriores e diz que lugar do crime será o da ação ou omissão ou onde se produziu o resultado.


O Código Penal brasileiro adotou a teoria da UBIQÜIDADE. De acordo com seu artigo 6o:

Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

LEMBRETE:

TEMPO DO CRIME – TEORIA DA ATIVIDADE

LUGAR DO CRIME – TEORIA DA UBIQÜIDADE

A adoção da teoria da ubiqüidade resolve problemas de Direito Penal internacional. Ex.: Um sujeito, na Argentina, envia carta-bomba que explode com seu destinatário, no Brasil. Se a Argentina adotar a teoria da atividade e o Brasil a do resultado, o agente ficaria impune.

2. TERRITORIALIADE

A regra da territorialidade está insculpida no artigo 5o, do Código Penal:

Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º. Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º. É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

O Brasil não adotou a teoria ABSOLUTA da territorialidade, mas sim a teoria da territorialidade TEMPERADA, tendo em vista que o Estado pode abrir mão de sua jurisdição em atendimento a convenções, tratados e regras de direito internacional.




CAPÍTULO 18 – PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE

O Princípio da Extraterritorialidade se preocupa com a aplicação da lei brasileira fora dos limites territoriais do país, ou seja, às infrações penais cometidas além de nossas fronteiras, em países estrangeiros.

A extraterritorialidade pode ser incondicionada (inciso I do artigo 7o) ou condicionada (inciso II, do mesmo artigo):

INCONDICIONADA – traduz a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos ocorridos no estrangeiro, sem que, para tanto, seja necessário o concurso de qualquer condição.

Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Nessas hipóteses, o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que tenha sido condenado ou absolvido no estrangeiro. Vale dizer que, caso houver condenação no estrangeiro, deverá ser observado o artigo 8o do Código Penal:

Art. 8º. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

CONDICIONADA – algumas condições têm de ser adimplidas para que o agente possa sujeitar-se à lei brasileira.

Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiros;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercante ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

E quais são as condições, tendo em vista que estamos falando de extraterritorialidade CONDICIONADA? Estão no §2o do mesmo artigo 7o:

§ 2º. Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Em atenção ao chamado PRINCÍPIO DA DEFESA ou PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE PASSIVA, dispõe o §3o que:

§ 3º. A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se reunidas às condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.