Direito Penal- ILICITUDE

  • 8 de Janeiro de 2010 às 09:52
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Ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Se essa contrariedade do fato se fizer em relação a uma norma de matéria penal, tornar-se-á uma ilicitude penal.

Mas ilicitude não é só essa contrariedade pura e simples com uma norma que lhe é anterior. Essa é uma concepção meramente formal.

Há casos no ordenamento jurídico em que a ilicitude não é necessariamente típica, havendo casos em que o ato, embora ilícito, é atípico. O exemplo dado pela doutrina é o da “agressão injusta” exigida para que se justifique a legítima defesa. A agressão que autoriza a reação defensiva não precisa necessariamente constituir um crime, não precisa ser um ilícito penal, desde que seja um ato ilícito. O que não se admite é a legítima defesa contra atos lícitos.

ILICITUDE FORMAL E MATERIAL

De acordo com a distinção feita pela doutrina, o fato é formalmente antijurídico quando for contrário a uma proibição legal, ou seja, a ilicitude formal se caracteriza como o desrespeito a uma norma, a uma proibição da ordem jurídica.

Materialmente, a ilicitude seria o ataque a interesses vitais de particulares e da coletividade protegidos pelas normas estatuídas pelo legislador.

Assim como Francisco de Assis Toledo, o autor entende desnecessária essa distinção, visto que se a norma penal proíbe determinada conduta sob a ameaça de uma sanção, é porque aquela conduta ou causa lesão ou expõe a perigo de lesão o bem juridicamente protegido, e se o agente insiste em praticá-la devemos concluir sua ilicitude, desde que não atue amparado por uma causa de justificação.

Trocando em miúdos, ao mesmo tempo que se pode deduzir da ilicitude formal a ilicitude material, esta serve de fundamento à existência daquela.

A ILICITUDE NO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

De acordo com a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, a tipicidade funciona como indício da ilicitude. Quase sempre o fato típico será também antijurídico, só se concluindo pela licitude se o agente agir amparado por uma causa de justificação.

De acordo com a teoria da ratio essendi, que prevê um tipo total de injusto, onde há uma fusão entre o fato típico e a ilicitude, a ausência desta nos levaria a concluir pela inexistência do próprio fato típico.

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

São também denominadas cláusulas de exclusão da antijuridicidade, justificativas ou descriminantes. São condições especiais em que o agente atua que impedem que elas venham a ser antijurídicas.

O artigo 23, do CP, prevê quatro formas de exclusão da ilicitude: Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Contudo, vale ressaltar que esse rol não é taxativo, existindo causas de exclusão da ilicitude também na parte especial do código penal, como nos artigos 128 e 146, §3.

Existem ainda outras causas que, embora não constem no rol do artigo 23, nem estejam expressamente previstas na lei penal, constituem causas justificantes. São as chamadas causas supralegais de exclusão da ilicitude, tal como o consentimento do ofendido.

ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Os elementos objetivos são expressos ou implícitos, mas sempre determinados pela lei penal.

A lei penal somente define os conceitos de legítima defesa e de estado de necessidade, fornecendo-nos os elementos objetivos. Quando ao estrito cumprimento do dever legal e ao exercício regular do direito, devemos extrair os conceitos da doutrina e da jurisprudência.

Além dos requisitos objetivos, o agente deve saber que atua amparado por uma causa de exclusão de ilicitude, sendo este requisito subjetivo indispensável.

CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

O parágrafo único, do artigo 23, cria a figura do excesso punível:

No artigo 24, conceitua o Estado de Necessidade: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

No artigo 25, conceitua a Legítima Defesa: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

ESTADO DE NECESSIDADE

Conforme dito anteriormente, o artigo 24 define o estado de necessidade.

De forma diferente do que ocorre na legítima defesa, em que o agente atua em defesa contra uma agressão injusta, no estado de necessidade a regra é de que ambos os bens estejam em perigo e também estejam ambos amparados pelo ordenamento jurídico. Esse conflito levará à prevalência de um sobre o outro.

Para a verificação da prevalência de um ou de outro bem jurídico, utiliza-se do princípio da ponderação do bens.

Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante

Existem duas teorias a respeito do estado de necessidade: a teoria unitária e a diferenciadora.

Teoria Unitária – adotada pelo Código Penal – para essa teoria, não importa se o bem protegido pelo agente é de valor superior ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que em ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes da ilicitude. Para essa teoria, todo estado de necessidade é justificante, e não exclulpante.

Teoria Diferenciadora – diferencia o estado de necessidade justificante (afasta a ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (afasta a culpabilidade). O Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora nos artigos 39 a 43.

Prática de fato para salvar de perigo atual

O que seria o “perigo atual” exigido pelo caput do artigo 24, para que se configure o estado de necessidade?

Na verdade, enquanto o artigo 25, que disciplina a legítima defesa, determina que seja praticada contra agressão ATUAL ou IMINENTE, o artigo 24 só exige a ATUALIDADE para que configure o estado de necessidade.

A maioria da doutrina é assente no sentido de que tanto a atualidade quanto a iminência são suficientes para preencher a exigência de atualidade, trazida pelo código. Acontece que a idéia de iminência já está compreendida na de atualidade. O código, portanto, somente afasta a referida causa de exclusão se o perigo for passado (já tiver ocorrido), ou se o perigo for remoto ou futuro, onde não haja possibilidade próxima de dano.

Perigo provocado pelo agente

De acordo com o artigo 24, vontade, aqui, quer dizer somente dolo ou dolo e culpa?

Também aqui existe controvérsia na doutrina. Enquanto autores como Hungria e  Noronha entendem que a expressão “vontade” abrange tanto o dolo como a culpa de forma a excluírem a possibilidade de ocorrência do estado de necessidade, autores como Fragoso e Greco entendem que a expressão quer traduzir somente a conduta dolosa do agente na provocação da situação de perigo, seja esse dolo direto ou eventual.

Evitabilidade do dano

Podem ocorrer duas situações distintas:

a)       o agente tinha como evitar o dano, deixando de praticar a conduta;

b)      entre duas opções danosas, o agente podia ter escolhido a menos gravosa para a vítima.

O sacrifício de um dos bens juridicamente protegidos só está autorizado quando a salvação do outro só se possa fazer à custa desse sacrifício. Se houver alguma possibilidade razoável de salvação do bem ameaçado, de modo que evite ou que, pelo menos, reduza o dano a bem de outrem, a inevitabilidade do dano causado ou do dano maior desaparece.

Estado de necessidade próprio e de terceiros

A lei permite que o agente, agindo sob estado de necessidade, proteja bem jurídico próprio ou alheio. É o chamado estado de necessidade próprio ou de terceiro.

Existe uma peculiaridade quanto ao estado de necessidade de terceiro: nem sempre quem estiver fora da situação de perigo poderá auxiliar terceira pessoa, valendo-se do argumento do estado de necessidade, mesmo que essa seja a intenção. Isto porque, havendo dois bens jurídicos em confronto, o agente, estranho à situação de perigo, somente poderá intervir com a finalidade de auxiliar uma das pessoas envolvidas se o bem que estiver em jogo for considerado indisponível. Sendo disponível o bem, não poderá intervir, exceto se houver aquiescência do titular do bem defendido.

Razoabilidade do sacrifício do bem

O princípio da razoabilidade norteia o estado de necessidade. Vem expresso no artigo 24, do CP, quando diz ...cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Aqui fica clara a necessidade da ponderação dos bens em conflito para se estabelecer uma relação de importância entre eles.

Embora o Código Penal tenha adotado a teoria unitária (todo estado de necessidade é justificante), o princípio da razoabilidade nos permite concluir que quando o bem sacrificado for de valor superior ao preservado, será inadmissível o reconhecimento do estado de necessidade. Pode haver, contudo, se as circunstâncias o indicarem, a inexigibilidade e conduta diversa, que exclui a culpabilidade.

O legislador permite, caso não seja possível beneficiar o agente com o afastamento da culpabilidade, aplicar-lhe uma redução de pena, nos termos do artigo 24, §2o, do CP:

§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

























BEM DEFENDIDO


TEORIA UNITÁRIATEORIA DIFERENCIADORA
Valor superiorEstado de necessidade justificanteEstado de necessidade justificante
Valor igualEstado de necessidade justificanteEstado de necessidade exculpante
Valor inferiorNão há estado de necessidade: ou exclui a culpa por inexigibilidade de conduta diversa ou reduz a penaEstado de necessidade exculpante

Dever legal de enfrentar o perigo

De acordo com o §1o do artigo 24,  Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

Certas profissões possuem, em sua natureza, riscos que são previamente assumidos por aqueles que as ocupam, tais como policiais, bombeiros, salva-vidas. O código procurou com essa regra esclarecer que esses profissionais, geralmente, não podem alegar o estado de necessidade.

Acontece que, obviamente, não se pode exigir que um bombeiro sacrifique a própria vida para salvar um objeto de natureza patrimonial, da mesma forma que não se pode negar que um marinheiro se salve sacrificando uma certa mercadoria. Portanto, não se quer dizer com o disposto no parágrafo primeiro que o estado de necessidade não será reconhecido sob qualquer circunstância. Quando houver uma grande desproporção entre a importância do bem sacrificado e do bem defendido é perfeitamente possível incidir a excludente de ilicitude.

Surge uma discussão a respeito do alcance da expressão “dever legal” trazida na lei, ou seja, somente o dever imposto pela lei pode resultar na impossibilidade de argüição do estado de necessidade ou também o dever contratualmente assumido teria esse condão?

A doutrina majoritária acredita que não se pode estender o conceito de dever legal a casos não previstos pela lei. O dever contratual, portanto, não exime o autor de agir sob o amparo do estado de necessidade.

Estado de necessidade defensivo e agressivo

Agressivo – ocorre quando a conduta do agente sacrifica bens de um inocente, não provocador da situação de perigo.

Defensivo – ocorre quando a conduta do agente dirige-se diretamente contra o produtor da situação de perigo, a fim de eliminá-la.

Elemento subjetivo no estado de necessidade

Tendo em vista a adoção da posição finalista pelo autor, o estado de necessidade, para que seja considerado, deve vir acompanhado não apenas de seus elementos objetivos, trazidos pelo artigo 24 do Código, mas também por seu elemento subjetivo, qual seja, o conhecimento de que age amparado pela excludente de ilicitude.

Caso não houvesse a necessidade do elemento subjetivo, haveria o tratamento igualitário entre situações completamente diferentes.

Ex.: o médico convence sua amante, que está grávida, a abortar. Ele mesmo faz a curetagem. Posteriormente, constata-se que a gravidez era de risco e que a única forma de salvar a vida da amante seria pelo abortamento. Poderia ele se beneficiar pela excludente de ilicitude do artigo 128, I, do CP?

Se, no mesmo exemplo, a amante tivesse se dirigido ao hospital com complicações na gestação e, ao ser encaminhada para a sala de cirurgia coincidentemente fosse seu amante o médico a operá-la. Este faria o aborto não com a finalidade de ocultar o adultério, ainda que essa tivesse sido sua vontade, mas sim com a finalidade de preservar a vida da gestante. Aqui, obviamente estaria amparado pela excludente de ilicitude.

Excesso no estado de necessidade

O excesso é estudado na legítima defesa.

Aberratio e estado de necessidade

Não afasta o estado de necessidade o resultado diverso do pretendido, ainda que o terceiro atingido não esteja com bem jurídico seu na relação de perigo em que se encontrava o agente. Ex.: o sujeito é atacado por cão raivoso, dispara arma de fogo contra o animal, não podendo, assim, ser responsabilizado por eventual ricochete da bala que porventura venha a atingir alguém.

Estado de necessidade putativo

Putatividade, como ressaltamos, é o erro quanto à existência de uma situação de fato, ou seja, o agente tem uma visão distorcida da realidade, que só existe em sua imaginação.

Se alguém acredita existir uma situação de perigo que justifique agir em estado de necessidade, comprovando-se não haver tal situação o caso deverá ser analisado de acordo com o artigo 20, §1o, do CP (descriminantes putativas):

§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Duas situações:

Erro Escusável – isenção de pena;

Erro Inescusável – responde por crime culposo, se houver previsão legal.

Estado de necessidade e dificuldades econômicas

Pode ocorrer que, em razão de dificuldades econômicas pelas quais passa o agente, a sua situação seja tão insuportável a ponto de praticar uma infração penal para que possa sobreviver.

A dificuldade econômica, aqui, deve ser aquela que coloque em risco a própria sobrevivência do agente.

Esse raciocínio pode ser aplicado para os casos dos agentes de meia-idade, não mais aceitos no mercado de trabalho, que se empregam como apontadores no jogo-do-bicho, no caso do chamado “furto famélico” também.

Efeitos civis do estado de necessidade

De acordo com os artigos 188, inciso II, § único, 929 e 930 do NCCB, Não constituem atos ilícitos:

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Art. 929 Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930 No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Mesmo que a conduta do agente que atua em estado de necessidade não seja ilícita, se o terceiro que sofreu com a conduta do agente não tiver sido o causador da situação de perigo, permanecerá a obrigação de indenizar os prejuízos causados.

Caso o perigo tenha sido criado por aquele que sofreu o dano, não lhe caberá, aqui, direito a indenização.

Embora o agente tenha a obrigação de indenizar aquele que sofreu o dano com a sua conduta, se a situação de perigo tiver sido provocada por culpa de terceiro, ser-lhe-á permitida a ação regressiva contra este, para haver a importância que tiver sido ressarcida ao dono da coisa.

LEGÍTIMA DEFESA

A natureza do instituto da legitima defesa é constituída pela possibilidade de reação direta do agredido em defesa de um interesse, dada a impossibilidade da intervenção tempestiva do Estado, o qual tem igualmente por fim que interesses dignos de tutela não sejam lesados.

O Código Penal, em seu artigo 25, procurou traçar o conceito de legítima defesa, entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Bens amparados pela legítima defesa

O instituto da legítima defesa tem aplicação na proteção de qualquer bem juridicamente tutelado pela lei. Alguns autores afirmam que os bens jurídicos comunitários não podem ser objeto de legítima defesa.

Espécies de legítima defesa

Existem duas espécies de legítima defesa:

-          legítima defesa real (ou autêntica);

-          legítima defesa putativa (ou imaginária).

Legitima defesa real – ocorre quando a situação de agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto.

Legitima defesa putativa – ocorre quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agente ou, embora exista a agressão, esta não é injusta.

Injusta Agressão

Agressão é a ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido. Mas não basta que haja uma agressão para justificar a legítima defesa. Tal agressão deve ser também injusta, ou seja, não pode ser de qualquer modo amparada por nosso ordenamento jurídico.

Não é preciso que a conduta praticada seja um crime para que possa ser reputada como injusta. Ex.: furto de uso, defesa de bem de valor irrisório.

Diferença entre agressão injusta e provocação

Não existe legítima defesa contra mera provocação. Aquele que age contra a provocação responde penalmente por sua conduta.

Para Francisco de Assis Toledo, embora a agressão possa ser uma provocação (tapa, empurrão), nem toda provocação constitui uma agressão. A defesa contra uma provocação não deve ultrapassar o mesmo nível e grau da mesma. Uma provocação verbal pode ser razoavelmente repelida com expressões verbais, e não como um tiro, uma facada.

Provocação para criação de situação de legítima defesa

Se alguém provoca outrem com o intuito de fazê-lo partir para a agressão e, em revide, como se em legítima defesa, agride de volta, não pode ser amparado pela causa de justificação.

Se a agressão foi provocada intencionalmente para logo invocar a legítima defesa, trata-se de um abuso de direito, de uma manipulação do agressor, não podendo haver causa de justificação.

Meios necessários

São meios necessários todos aqueles EFICAZES e SUFICIENTES à repulsa da agressão que está sendo praticada ou que está prestes a acontecer.

Embora alguns autores definam meio necessário como sendo o que a vítima dispõe no momento da agressão, podendo ou não ser proporcional ao ataque, o autor discorda do posicionamento, entendendo que a proporcionalidade do contra-ataque é essencial para a configuração da necessidade do meio.

Se o agente tiver à sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá sempre optar pelo meio menos gravoso, sob pena de ser considerado desnecessário, afastando a legítima defesa.

Moderação no uso dos meios necessários

Além de eleger o meio necessário à repulsa da agressão, o agente deve utilizá-lo de forma moderada, sob pena de incorrer no chamado excesso.

Não se pode tomar como critério para a averiguação da moderação do meio a simples quantidade de golpes, ou de tiros, ou seja lá do que se tratar. Pode ocorrer, por exemplo, de o agressor, ainda que levando 5 tiros, continue caminhando em direção ao ofendido, e só venha a parar com o disparo do 6o tiro. Nesse caso, não se pode dizer que houve excesso. É preciso, portanto, que haja um marco, qual seja, o momento em que o agente consegue fazer cessara a agressão que contra ele era praticada. Tudo o que fizer após esse marco será considerado excesso.

Atualidade e iminência da agressão

Quanto à atualidade da agressão, maiores considerações são dispensáveis, mas quanto à sua iminência, quando podemos dizer que a agressão está prestes a ocorrer?

Para o autor, agressão iminente é a que, embora não esteja acontecendo, irá acontecer quase que imediatamente. Deve haver uma relação de proximidade. Se a agressão é remota, futura, não se pode falar em legítima defesa. Se o agente age para repelir agressão que, embora não seja iminente, é certa e futura, age não amparado pela justificante legítima defesa, mas pela EXCULPANTE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

Defesa de direito próprio ou de terceiro

O agente pode defender direito próprio (legítima defesa própria) ou direito de terceiro (legítima defesa de terceiros).

Aqui, destaca-se o elemento subjetivo da legítima defesa. O agente deve agir querendo defender direito de terceiro. Se mata seu desafeto sabendo que este estava prestes a matar outrem, não pode ser beneficiado pela justificante se a intenção real era pôr fim ao desafeto, e não defender o terceiro.

Não cabe, ainda, a defesa de terceiros quando o bem for considerado disponível. Neste caso, o agente só poderá intervir para defender o bem caso haja autorização do seu titular. Caso contrário, sua intervenção será considerada ilegítima.

Elemento subjetivo na legítima defesa

Para que se possa falar em legítima defesa, não basta que sejam preenchidos os requisitos de ordem objetiva constantes no artigo 25, do CP, devendo, além disso, saber o agente que está atuando nesta condição, ou melhor, querer atuar sob defesa de algum bem jurídico injustamente agredido.

Legítima defesa e agressão de inimputáveis

Quando o agente dirige sua conduta a fim de proteger bens atacados por inimputáveis ocorreria a legítima defesa ou o estado de necessidade? Duas correntes se formaram:

Hungria – deveria ser afastada a possibilidade de aplicação do instituto da legítima defesa, mais gravoso para aquele que ataca o bem, optando-se pela adoção do estado de necessidade, tendo em vista que o instituto da legítima defesa tem um aspecto político ou de prevenção geral, representando um contramotivo à prática de ofensas injustas.

Claus Roxin – as agressões não culpáveis também dão direito a legítima defesa, mas o interesse no prevalecimento do direito é substancialmente menor do que no caso normal.

Se o inimputável comete um injusto típico, sua conduta não está amparada pelo ordenamento jurídico, ao contrário do que ocorre no estado de necessidade. Neste, existem dois bens jurídicos em conflito. Na agressão do inimputável apenas o bem jurídico lesado é objeto de defesa do Estado.

Legítima defesa recíproca

Não se admite em nosso ordenamento a existência da legítima defesa recíproca, visto que nesse caso ambas as agressões são injustas, ocorrendo ao mesmo tempo. Não existe legítima defesa real contra legítima defesa real.

Legítima defesa putativa versus legítima defesa autêntica (real)

Pode haver legítima defesa putativa contra legítima defesa real.

PUTATIVA SEGUIDA DA REAL:

A se desentende com B e promete matá-lo na próxima vez que o visse pela frente;

B, amedrontado, compra revólver e passa a andar sempre com ele, para se defender de A;

Certo dia, seus caminhos se encontram e A, no intuito de presentear B e desfazer o mal entendido, coloca a mão sob a camisa para lhe dar o presente;

B, pensando que A sacaria uma arma, saca o revólver e atira em A (LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA);

A, assustado com aquela situação, saca agora o revólver e atira em B (LEGÍTIMA DEFESA REAL).

REAL SEGUIDA DA PUTATIVA

O pai de A agride injustamente o vizinho, que repele a agressão com um soco (LEGÍTIMA DEFESA REAL)

No exato momento em que seu pai leva um soco, A chega em casa e vê seu pai sendo agredido pelo vizinho.

A passa a agredir o vizinho em legítima defesa de seu pai (LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA).

Legítima defesa versus estado de necessidade

Poderia ocorrer situação em que um dos agentes atue em legítima defesa e o outro em estado de necessidade? É claro que não. Quem atua em estado de necessidade pratica conduta amparada pelo ordenamento jurídico, não constituindo, assim, a agressão injusta, justificadora da legítima defesa.

Excesso na legítima defesa

Antes da reforma de 1984, a figura do excesso só era cabível no caso da legítima defesa. Após a reforma, todas as causas excludentes da ilicitude (art. 23) passaram a admitir a figura.

No excesso, o agente, primeiramente, agia amparado por uma causa de justificação, ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei.

Toda conduta praticada em excesso é ilícita, devendo o agente responder pelos resultados dela advindos.

O excesso pode ser doloso ou culposo.

Será doloso quando:

a)       o agente, mesmo após fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito); ou

b)      o agente, mesmo após fazer cessar a agressão que era praticada contra sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação), acredita que possa ir até o fim, matando o seu agressor, por exemplo.

Será culposo quando:

a)       o agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual será aplicada a regra do artigo 20, §1o, do CP:

§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

b)      o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à aferição das circunstâncias que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação.

Excesso intensivo e extensivo

INTENSIVO – ocorre quando o autor, por consternação, medo ou susto excede a medida requerida para defesa, ou seja, é o excesso que se refere à espécie dos meios empregados ou ao grau de sua utilização.

EXTENSIVO – ocorre quando o agente, inicialmente, fazendo cessar a agressão injusta que era praticada contra a sua pessoa, dá continuidade ao ataque, quando este já não mais se fazia necessário.

Excesso na causa

Ocorre quando há inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela repulsa. Nesses casos, o agente responde pelo resultado, tendo em vista a gritante desproporção  entre o bem ou interesse que se quer proteger em confronto com aquele atingido pela repulsa.

Excesso exculpante

É a ocorrência de um excesso, na reação defensiva, que não é, por suas peculiaridade,s reprovável, ou melhor, merecedor de apenação. É um excesso resultante de MEDO, SURPRESA ou PERTURBAÇÃO DE ÂNIMO.

No excesso exculpante elimina-se a culpa do agente. A conduta é típica, ilícita, mas não é culpável, pois não se poderia exigir do agente outra conduta que não aquela por ele adotada.

Esse tipo de excesso estava previsto na redação de 1969 do CP, mas não foi previsto após a reforma de 84. Assim, Doutrina e Jurisprudência vêm tratando do mesmo como CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE.

Legítima defesa sucessiva

Ocorre quando se repele o excesso na legítima defesa. A agressão praticada pelo agente, embora inicialmente legítima, transforma-se em agressão injusta quando incidiu no excesso. Nessa hipótese ocorrerá a legítima defesa sucessiva.

Legítima defesa e aberratio ictus.

De acordo com o artigo 73, do CP:. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do artigo 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do artigo 70 deste Código.

Se determinado agente, almejando repelir agressão injusta, agindo com animus defendendi, acaba ferindo outra pessoa que não o seu agressor, ou mesmo a ambos (agressor e terceiro), o resultado advindo da aberração no ataque (aberrario ictus) estará também amparado pela causa de justificação da legítima defesa, não podendo, outrossim, por ele responder criminalmente, mas somente civilmente em relação ao terceiro.

Ofendículos

São aparelhos, animais de guarda, predispostos para a defesa da de bens jurídicos, visíveis e a que estão equiparados meios mecânicos ocultos.

Os ofendículos são aceitos por nosso ordenamento jurídico, mas o agente deve tomar certas precauções na utilização desses instrumentos, sob pena de responder pelos resultados dela advindos caso coloque em perigo inocentes.

Efeitos civis da legítima defesa

De acordo com o artigo 188, inciso I, do NCCB: Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

Não pode o agressor pleitear indenização por ato de legítima defesa do agredido, porque este defendeu licitamente seu bem jurídico.

Estrito Cumprimento do Dever Legal

O estrito cumprimento do dever legal também exige a presença de seus elementos objetivos e subjetivos.

DEVER LEGAL – é preciso que exista um dever legalmente imposto ao agente. Geralmente, esse dever é dirigido aos que fazem parte da Administração Pública.

ESTRITO CUMPRIMENTO – o dever legal deve ser cumprido dentro dos exatos termos impostos pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los.

O policial não pode, na situação em que ocorre fuga de presos, atirar contra os mesmos no intuito de matá-los sob o fundamento de que cumpre o dever legal de evitar a fuga dos prisioneiros.

Em algumas situações o dever legal não é imposto somente aos agentes administrativos. O CCB, por exemplo, diz em seu artigo 1.634, que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Às vezes, os pais, no intuito de promover a educação dos filhos, devem tomar atitudes mais enérgicas com os mesmos, de forma a lhes imprimir respeito e obediência. Nesses casos, a doutrina se divide sobre o fato de a situação poder ser analisada sob a ótica do estrito cumprimento do dever legal ou do exercício regular do direito.

O autor, por exemplo, entende que o poder que os pais têm de aplicar aos filhos castigos moderados não se trata de um dever, mas sim de um direito, garantido inclusive pela lei. Assim, trata-se do exercício de um direito legalmente garantido.

O esvaziamento do estrito cumprimento de dever legal como causa de exclusão da ilicitude em face da tipicidade conglobante

Tipicidade penal é a ocorrência da tipicidade legal (formal) somada à tipicidade conglobante. Esta,  por sua vez, ocorre quando a conduta é considerada antinormativa, ou seja, contrária à norma penal (e não imposta ou fomentada por ela), bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

Segundo a tipicidade conglobante, não é possível que no ordenamento jurídico que se entende como perfeito exista uma norma ordenando que se faça aquilo que outra proíbe.

Com o conceito de tipicidade conglobante, que exige como um de seus elementos integradores a antinormatividade da conduta, os casos de estrito cumprimento de dever legal deverão ser analisados não mais quando do estudo da ilicitude, mas sim quando da verificação da tipicidade penal.

Exercicio Regular do Direito

O exercício regular de direito não foi definido pelo Código, ficando a definição a cargo da doutrina e da jurisprudência.

DIREITO – esse “direito” que se exige pode surgir de situações expressas nas regulamentações legais em sentido amplo, ou até mesmo nos costumes. Diz respeito a todos os tipos de direito subjetivo, seja oriundo de norma codificada ou consuetudinária.

EXERCÍCIO REGULAR – o limite do lícito termina necessariamente onde começa o abuso, posto que aí o direito deixa de ser exercido regularmente, para mostrar-se abusivo, caracterizando sua ilicitude.

Consentimento do Ofendido – Conceito, Finalidade e Requisitos

O consentimento do ofendido, no estudo do crime, pode ter dois enfoques com finalidades diferentes:

-          afastar a tipicidade;

-          excluir a ilicitude.

Seja com o efeito de afastar a tipicidade ou a antijuridicidade, o fato é que o consentimento do ofendido não encontra amparo expresso em nosso Direito Penal objetivo, sendo considerado, portanto, CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE.

Para que o consentimento seja válido e produza seus efeitos “excludentes”, devem ser cumpridos alguns requisitos:

1º)   a concordância deve ter sido manifestada de forma livre, sem coação, fraude ou outro vício de vontade;

2º)   o ofendido deve, no momento da aquiescência, ser capaz, ou seja, estar em condições de compreender o significado e as conseqüências de sua decisão – somente o PENALMENTE IMPUTÁVEL (mais de 18 anos) poderá consentir;

3º)   o bem jurídico lesado deve ser disponível – bem disponível é aquele exclusivamente de interesse privado;

4º)   o consentimento deve ser dado antes da prática do ato típico.

Bibliografia: Direito Penal-Parte Geral - Rogério Greco