Direito Penal- Culpabilidade

  • 8 de Janeiro de 2010 às 19:17
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Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que recai sobre o autor, por ter agido de forma contrária ao Direito, quando podia ter atuado em conformidade com a vontade da ordem jurídica.

LIVRE-ARBÍTRIO E DETERMINISMO

LIVRE-ARBÍTRIO – fruto da Escola Clássica, prega que o homem é moralmente livre para fazer suas escolhas. O fundamento da responsabilidade penal está na responsabilidade moral do indivíduo.

DETERMINISMO – fruto da Escola Positivista, prega que o homem não possui essa liberdade de escolha de forma soberana. Fatores internos e externos podem influenciá-lo na prática do delito.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CULPABILIDADE NA TEORIA DO DELITO

Na evolução da teoria do delito, três teorias se destacaram – a teoria causal, a final e a social. Além destas, surgiu uma quarta teoria, proposta por Roxin, denominada funcional.

Sistema causal-naturalista de Liszt-Beling

Para os autores, o delito possuía dois aspectos bem definidos: um interno e outro externo. O externo compreendia a ação típica e antijurídica. O interno dizia respeito à culpabilidade (vínculo psicológico que unia o agente à conduta.

Ação – era entendida como um movimento humano voluntário que causava uma modificação no mundo exterior. No conceito de ação estava embutido, também, o de resultado. Não há ação sem vontade, e não há ação sem resultado. Portanto, dois elementos compunham a ação: ato de vontade e resultado.

Tipo – tinha a função de descrever objetivamente as condutas, descrevendo, ainda, o resultado.

Antijuridicidade – somada á ação típica, compunha o injusto penal. A antijuridicidade limitava-se à comprovação de que a conduta do agente contrariava a lei penal. Não se perquiria sobre o elemento subjetivo do agente, pois a antijuridicidade possuía somente elementos objetivos. As causas de exclusão da ilicitude também eram analisadas objetivamente

Culpabilidade – para a teoria causalista da ação, dolo e culpa residiam na culpabilidade.

A imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Antes de se analisar o dolo e a culpa, primeiro deveria-se avaliar se o agente é ou não imputável.

Culpabilidade era o vínculo psicológico que ligava o agente ao fato ilícito por ele cometido, razão pela qual essa teoria passou a ser conhecida como uma teoria psicológica da culpabilidade. Posteriormente, recebeu a denominação de sistema clássico.

CRÍTICAS:

-          o conceito de ação não explica a essência da omissão;

-          a culpabilidade como vínculo psicológico não se cogitava em explicar a culpa inconsciente.

Teoria normativa – sistema neoclássico – metodologia neokantista

Ação – deixa de ser essencialmente natural para estar inspirada em um certo sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como da omissão.

Tipo – acrescentaram-se elementos normativos ao tipo, que deixou de ser um elemento meramente descritivo, e de elementos subjetivos que deviam ser incluídos no tipo (ânimo de injuriar etc.).

Antijuridicidade – deixou de ter somente caráter formal e passou a ter também conteúdo de desvalor material, representado pela DANOSIDADE SOCIAL.

Culpabilidade – deixa de ser eminentemente psicológica e passa a ser também normativa. A base do sistema passa a ser a reprovabilidade como juízo de desaprovação jurídica do ato que recai sobre o autor (exigibilidade da conduta conforme o direito).

Culpabilidade era composta por:

-          imputabilidade – capacidade de compreender a ilicitude da conduta e capacidade de autodeterminação;

-          dolo ou culpa;

-          exigibilidade de conduta diversa – cláusula geral de exclusão da culpabilidade.

Teoria da ação final

Nasceu em 1931, com a publicação da obra “Causalidade e ação”, de Hans Welzel. Para essa teoria, a ação humana é essencialmente final. O homem pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua atividade, estabelecendo fins diversos e dirigir sua atividade, conforme o seu plano, a consecução desses fins.

Ação – partindo do pressuposto de que toda conduta humana – lícita ou ilícita – pressupõe uma finalidade, o dolo e a culpa não poderiam continuar a ser estudados em sede de culpabilidade,

Tipo – o dolo migra para o tipo penal, afastando do dolo sua carga de normatividade (consciência sobre a ilicitude do fato). Por isso, diz-se que o dolo finalista é um dolo natural. O tipo penal, portanto, passa a ser um TIPO COMPLEXO, composto por elementos de ordem objetiva e subjetiva (dolo e culpa).

Antijuridicidade – por ser um predicado da ação típica, passou a vir impregnada de elementos subjetivos. O injusto típico ou injusto penal (tipicidade + antijuridicidade) passou a ser composto por elementos de ordem objetiva e subjetiva.

Culpabilidade – dela foram extraídos o dolo e a culpa. O dolo deixa de ser normativo e passa a ser natural. Permaneceu na culpabilidade o potencial conhecimento sobre a ilicitude do fato (extraído do dolo), juntamente com a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa.

Culpabilidade era composta por:

-          imputabilidade;

-          potencial consciência da ilicitude do fato;

-          exigibilidade de conduta diversa – cláusula geral de exclusão da culpabilidade.

Assim, a culpabilidade era composta somente por elementos de ordem NORMATIVA, por isso, a teoria final é reconhecida como uma teoria normativa pura.

CRÍTICAS:

-          o próprio Welzel confessa que essa teoria final da ação não conseguiu apreender corretamente o delito culposo, mas isso se deu pelo fato de que, ao contrário do que ocorre com o dolo, a análise final da culpa não se dirige ao resultado pretendido pelo agente, mas sim à finalidade de agir culposamente.

Teoria social da ação

A teoria social da ação procura englobar aspectos do finalismo e do causalismo. Ação, para essa teoria, é um fenômeno social. A teoria social pretende fazer com que a ação seja entendida como conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana. A relevância social da ação é verificada à medida que a conduta produza efeitos danosos na relação do indivíduo com o seu ambiente social.

A crítica maior experimentada por essa teoria consiste no fato de que o conceito social de conduta, que de modo algum serve de ponte entre causalismo e finalismo, padece dos mesmos defeitos de qualquer conceito teórico nebuloso: na melhor das hipóteses resulta estéril, porque não se pode extrair dele nenhuma conseqüência prática.

Funcionalismo

O funcionalismo parte dos pressupostos político-criminais ligados diretamente às funções do Direito Penal, principalmente no que diz respeito à chamada teoria dos fins da pena.

Duas são as vigas mestras do funcionalismo:

-          a teoria da imputação objetiva;

-          a ampliação da culpabilidade para a categoria de responsabilidade – exige a aferição da necessidade preventiva da pena, sem a qual se torna impossível a imposição desta;

CULPABILIDADE DE ATO E CULPABILIDADE DE AUTOR

Direito penal do fato – analisa-se o fato praticado pelo agente, e não o agente do fato;

Direito penal do autor – não se analisa o fato praticado pelo agente, mas sim o agente que cometeu o fato.

Um direito penal exclusivamente do autor se mostra um direito penal intolerável, pois não se julga, não se avalia o que o homem fez, mas sim o que ele é.

A culpabilidade de ato seria a reprovação do homem por aquilo que ele fez, considerando-se a sua capacidade de autodeterminação;

Na culpabilidade de autor, o que se reprova é o homem como ele é, e não aquilo que fez.

Jescheck diz que o correto parece ser a união de ambas as concepções. “O núcleo do conceito de culpabilidade somente pode ser a culpabilidade pelo fato individual, mas o Direito Penal deve ter em conta também muitas vezes a culpabilidade do autor”.

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE NA CONCEPÇÃO FINALISTA

Para o finalismo de Welzel, a culpabilidade possui os seguintes elementos normativos:

a)        imputabilidade

b)       potencial consciência sobre a ilicitude do fato;

c)        exigibilidade da conduta diversa.

Imputabilidade

Imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente.

A imputabilidade possui dois elementos:

-          INTELECTUAL – é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato, de prever as repercussões que a própria ação poderá acarretar no mundo social.

-          VOLITIVO – é a capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O Código Penal escolheu duas situações em que a imputabilidade penal é afastada:

I – Inimputabilidade por doença mental

Também chamada de inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, está prevista no artigo 26, do CP: É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Pela redação do artigo 26, podemos concluir que o Código adotou dois critérios de constatação da inimputabilidade:

a)        existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CRITÉRIO BIOLÓGICO);

b)       absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CRITÉRIO PSICOLÓGICO).

Pela união de ambos os critérios, podemos dizer que o Código Penal adotou o CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO para aferição da inimputabilidade do agente.

O critério biológico reside na aferição da doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Entretanto, ainda que comprovado, não será suficiente a fim de fazer surgir a inimputabilidade, devendo-se averiguar a presença TAMBÉM do critério psicológico.

Se o resultado da análise trouxer à tona uma total inimputabilidade, o agente será absolvido e lhe será imposta medida de segurança (ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA);

Diferente situação é trazida pelo parágrafo único do artigo 26: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Como se pode ver, a diferença entre a incapacidade do caput e do parágrafo único reside no fato de que, neste, o agente não era INCAPAZ de entender o caráter ilícito do fato ou de autodeterminar-se de acordo com o entendimento, mas sim PARCIALMENTE INCAPAZ.

O juízo de censura que recairá sobre a conduta do agente deverá ser menor em virtude de sua perturbação da saúde mental ou de seu desenvolvimento incompleto ou retardado, razão pela qual a lei determina ao julgador que reduza a sua pena entre um a dois terços.

Neste caso, o sujeito pode ser condenado, mas o juiz poderá, com base no artigo 98, do CP, substituir a pena privativa de liberdade por internação ou tratamento ambulatorial, por no mínimo 1 a 3 anos, nos termos do artigo 97 e seus parágrafos, do CP.

Inimputabilidade por imaturidade natural

Aqui, adotou-se o critério exclusivamente biológico, pois, por motivos de política criminal, entendeu o legislador que os menores de 18 anos não gozam de plena capacidade de entendimento que lhes permita imputar a prática de um fato típico e ilícito.

A questão da maioridade penal é de tamanha importância que foi inserida no artigo 228, da CF/88: - São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Para alguns doutrinadores, a inimputabilidade penal pode ser reduzida aos 16 anos, mediante Emenda constitucional, visto não constituir cláusula pétrea, imutável sequer pelo poder constituinte derivado.

A súmula 74, do STJ, diz que para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

O réu adquire maioridade penal no primeiro minuto do dia de seu aniversário, independentemente da hora em que ocorreu o nascimento.

Denúncia oferecida em face de um inimputável e de um semi-imputável

É possível o oferecimento de denúncia em face do agente comprovadamente inimputável, quando a lei processual penal determina em seu artigo 386, inciso V, que “o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça existir circunstância que isente o réu de pena”?

A única forma de se aplicar uma medida de segurança a um inimputável é por meio de uma ação penal. Tomando conhecimento de que um agente comprovadamente inimputável praticou um fato típico e antijurídico, deve o Promotor de Justiça denunciá-lo, narrando com exatidão os fatos por ele cometidos, para que durante a instrução do processo possa ser assegurada sua ampla defesa, e, ao final da peça acusatória, deverá o membro do Parquet, mencionando a causa dirimente da culpabilidade, pugnar na própria denúncia pela absolvição do réu, com a conseqüente aplicação de medida de segurança.

De forma diferente ocorre com o semi-imputável. Este pratica fato típico, ilícito e culpável, mas sua pena será reduzida. O semi-imputável é condenado, mas sobre a condenação incide o parágrafo único do artigo 26, fazendo reduzir o quantum da pena imposta. O membro do MP não pede a absolvição na denúncia, mas sim a condenação com redução de pena.

Emoção e paixão

Nos termos do artigo 28, do CP: Não excluem a imputabilidade penal: - a emoção ou a paixão;

Como estabelece o preceito, a emoção ou a paixão não excluem a responsabilidade penal. Todavia, são circunstâncias atenuantes, nos moldes do artigo 65, III, c. Também são causa de diminuição de pena, como prescreve os artigos 121, § 1º (homicídio privilegiado), e 129, § 4º (lesão corporal com diminuição de pena).

EMOÇÃO – intensa perturbação afetiva, de breve duração e, em geral, de desencadeamento imprevisto, provocada como reação afetiva a determinados acontecimentos e que acaba por predominar sobre outras atividades psíquicas.

PAIXÃO – estado afetivo violento e mais ou menos duradouro, que tende a predominar sobre a atividade psíquica, de forma mais ou menos alastrante ou exclusiva, provocando algumas vezes alterações da conduta que pode tornar-se de todo irracional por falta de controle.

Embora possamos afirmar que elas não excluem a culpabilidade, quando do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, pelo tribunal do júri, esses fatores acabam por trazer a absolvição do agente. Isso ocorre porque o Conselho de Sentença, composto geralmente por pessoas leigas, geralmente aceita teses da defesa no sentido de que o agente não podia agir de outra forma, o que o convence a absolver o réu.

Embriaguez

De acordo com o inciso II, do mesmo artigo 28, também não exclui a imputabilidade penal a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo alçou ou substância de efeitos análogos.

O Código admite que outras substâncias, que não o álcool, causem embriagues ou efeitos análogos a ela.

Entretanto, se a embriaguez decorrer de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR, e o agente era, por esse motivo, INTEIRAMENTE INCAPAZ de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento ao tempo da ação ou omissão, o artigo 28, inciso II, §2o, do CP, diz ser o agente ISENTO DE PENA.

A embriaguez pode ser:

-          incompleta (ocorre quando há afrouxamento dos freios normais, em que o agente tem ainda consciência, mas se torna excitado, loquaz, desinibido);

-          completa (ocorre quando se desvanece qualquer censura ou freio moral, ocorrendo confusão mental e falta de coordenação motora, não tendo o agente mais consciência e vontade livres) ou

-          comatosa (ocorre quando o sujeito cai em sono profundo).

Pode ser, ainda, voluntária ou involuntária:

VOLUNTÁRIA – é aquela presente no inciso II do artigo 28, do CP, e, mesmo quando for completa, permite a punição do agente, em face da adoção da teoria da actio libera in causa.

-          Voluntária em sentido estrito – ocorre quando o agente, por vontade própria, ingere bebidas alcoólicas com a finalidade de se embriagar.

-          Culposa – ocorre quando o agente, embora não tenha a intenção de se embriagar, ingere quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez.

Se ocorrer embriaguez preordenada, ou seja, o agente se embriaga para “tomar coragem” de praticar o delito, a embriaguez terá o efeito de agravar a pena, conforme o artigo 61, II, “l”, do CP.

INVOLUNTÁRIA – é aquela proveniente de caso fortuito ou força maior.

Para afastar a culpabilidade do agente, a embriaguez involuntária deve ser COMPLETA. A embriaguez involuntária incompleta veio prevista no artigo 28, inciso II, §2o, do CP: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

CASO A EMBRIAGUEZ SEJA PATOLÓGICA, O SUJEITO É TIDO COMO UM DOENTE MENTAL SENDO, POR ISSO, INIMPUTÁVEL

Potencial consciência sobre a ilicitude do fato

Antes da reforma da parte geral do CP, de 1984, existiam o erro de fato e o erro de direito. Após a reforma esses termos deixaram de existir e surgiram o erro de tipo e o erro de proibição. Não existe uma correspondência entre a terminologia antiga e a nova. Erro de fato não é erro de tipo e erro de direito não é erro de proibição. O que ocorreu foi uma verdadeira mudança na concepção do erro.

Conforme já estudado, com o finalismo de Welzel, dolo e culpa migraram da culpabilidade para o fato típico, mais especificamente para a conduta do agente. O dolo, outrora normativo, passou a ser natural permanecendo seu elemento normativo (potencial consciência da ilicitude do fato) na culpabilidade.

O erro de tipo incidirá sobre os elementos, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica. O erro de tipo é analisado no tipo.

O erro de proibição não é estudado no tipo, mas sim na culpabilidade. Com ele procura-se verificar se nas condições em que se encontrava o agente tinha ele condições de compreender que o fato que praticava era ilícito.

O erro de proibição vem previsto no artigo 21, do CP: O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Por que podemos dizer que essa “potencial consciência sobre a ilicitude do fato” é de cunho normativo, e não psicológico?

Não se trata do conhecimento da ilicitude (operação de natureza psicológica), mas da mera possibilidade concreta desse conhecimento. Esse erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando o agente, por ignorância ou por uma representação falsa dou imperfeita da realidade supões ser lícito o seu comportamento.

Diferença entre o desconhecimento da lei e a falta de consciência sobre a ilicitude do fato

Pela mera redação do caput do artigo 21 percebe-se que o CP quis fazer distinção entre o desconhecimento da lei e a falta de consciência sobre a ilicitude do fato, ao dizer que o primeiro é inescusável e o segundo, se inevitável, isenta de pena.

Enquanto a lei é um diploma formal editado pelo poder competente, ilicitude é a relação de contrariedade que se estabelece entre a conduta humana voluntária do agente e o ordenamento jurídico.

Consciência real e consciência potencial sobre a ilicitude do fato

Na consciência real o agente deve, efetivamente, saber que a conduta que pratica é ilícita.

Na consciência potencial, basta a possibilidade que o agente tinha, no caso concreto, de alcançar esse conhecimento.

Não se trata de uma consciência técnico-jurídica, formal, mas da chamada consciência profana do injusto, constituída do conhecimento da anti-socialidade, da imoralidade ou da lesividade de sua conduta, e esse conhecimento provém das normas de cultura, dos princípios morais, éticos, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade.

Espécies de erro sobre a ilicitude do fato

Erro sobre a ilicitude do fato = erro de proibição, que pode ser

a)        erro de proibição direto;

b)       erro de proibição indireto;

c)        erro de proibição mandamental.

A) ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO

É o erro que recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. O agente realiza uma conduta proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência.

Ex.: turista holandês que, ao comprar um pacote turístico para o Brasil, após assistir a uma fita promocional, na qual percebeu que um grupo de pessoas fumava um cigarro enrolado numa palha, dando a entender que se tratava de maconha, quando na verdade não era, acredita que no Brasil fosse permitido seu uso, tal como ocorre em algumas partes da Holanda.  Ao descer do avião, acende um cigarro e é preso em flagrante. O sujeito simplesmente não sabia que sua conduta era ilícita.

B) ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO

É a suposição errônea de uma causa de justificação, se o autor erra sobre a existência ou os limites da proposição permissiva (erro de permissão). Se o autor erra sobre uma situação fática que, se existisse, tornaria a conduta legítima, o erro será de tipo, visto que o CP, no item 17 da exposição de motivos da nova parte geral, deixa claro que adotou a teoria limitada da culpabilidade.

TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE – se o erro do agente cair sobre uma situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, será considerado erro de tipo. Se recair sobre a existência ou os limites da causa de justificação, o erro será de proibição.

TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE – não faz essa distinção. Recaindo o erro sobre situação fática ou sobre a existência ou limites da causa de justificação, será tudo erro de proibição.

C) ERRO MANDAMENTAL

É o erro que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. É o erro que recai sobre uma norma impositiva, que manda fazer, que está implícita, evidentemente, nos tipos omissivos.

Deve-se distinguir o erro que recai sobre os elementos objetivos dos tipos omissivos (que afeta o tipo penal) daquele erro que recai sobre o mandamento (que afeta a culpabilidade). Se o erro recai sobre a situação objetiva de garantidor, o desconhecimento dará ensejo a erro de tipo. Se o erro recai sobre o deve de cuidado derivado dessa posição, o erro será de proibição.

Ex. de erro de tipo – o banhista vê criança se afogar em uma lagoa e não presta socorro porque não sabia nadar, mas na verdade, a profundidade da lagoa permitia o socorro se ele permanecesse em pé.

Ex. de erro de proibição – o banhista que, podendo prestar socorro àquele que se afogava, não o faz porque, em virtude da ausência de qualquer vínculo pessoal com ele, acreditava não estar obrigado a isto.

Erro sobre elementos normativos do tipo

Elementos normativos são aqueles cujos conceitos são provenientes de uma norma, ou aqueles sobre os quais o intérprete, obrigatoriamente, deverá realizar um juízo de valor, a exemplo do que ocorre com as expressões indevidamente, sem justa causa etc..

A doutrina distingue elementos jurídico-normativos do tipo dos elementos jurídico-normativos da ilicitude:

ELEMENTOS JURÍDICO-NORMATIVOS DO TIPO – são conceitos que se constituem em circunstâncias do fato criminoso, como “cheque”, “warrant”, “documento”, “moeda de curso legal”.

ELEMENTOS JURÍDICO-NORMATIVOS DA ILICITUDE – são conceitos que acentuam o desvalor da conduta, como “indevidamente”, “sem justa causa”.

De uma forma ou de outra, tendo em vista que tanto os elementos jurídico-normativos do tipo quanto da ilicitude integram o tipo penal, o erro incidente sobre eles será sempre de tipo.

Conseqüências do erro de proibição

Assim como no erro de tipo, o erro de proibição também poderá ser escusável ou inescusável, mas suas conseqüências são completamente diferentes. O erro de tipo tem a finalidade de afastar o dolo da conduta do agente, seja o erro escusável ou não.

ERRO DE TIPO

ESCUSÁVEL – afasta o dolo e a culpa;

INESCUSÁVEL – eliminará o dolo, mas permite a punição por crime culposo, havendo previsão legal.

ERRO DE PROIBIÇÃO

ESCUSÁVEL – isenta de pena (afasta a culpabilidade);

INESCUSÁVEL – diminui a pena de 1/6 a 1/3.

Erro de proibição e delito putativo - diferença

No erro de proibição direto, conforme já dito, o agente supunha ser lícita uma conduta que, no entanto era proibida pelo ordenamento jurídico.

No delito putativo, entretanto, podemos dizer que há uma relação de verso-reverso com o erro de proibição direto, pois no delito putativo o sujeito acredita praticar uma infração que, na verdade, não está prevista no nosso ordenamento jurídico-penal. O agente imagina proibida uma conduta permitida. No delito putativo o crime só existe na imaginação do agente.

Exigibilidade de conduta diversa

A rigor, todas as causas de exclusão da culpabilidade são hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa.

Exigibilidade de conduta diversa é a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana. É a possibilidade, determinada pelo ordenamento jurídico, de atuar de uma forma distinta e melhor do que aquela a que o sujeito se decidiu.

A exigibilidade de conduta diversa deve ser analisada com base em características subjetivas do agente, como sua instrução, inteligência, situação econômica etc.

Causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta

O CP enumera algumas causas de exclusão da culpabilidade, destacando-se três:

-          coação irresistível;

-          obediência hierárquica;

-          aborto, quando a gravidez resulta de estupro. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

As figuras da coação irresistível e obediência hierárquica são excludentes de culpabilidade.

Enfatize-se que o dispositivo legal fala em coação irresistível. Em assim procedendo, refere-se, apenas, à coação moral (vis compulsiva) e não à coação física (vis absoluta). É evidente que neste caso o agente não é sujeito ativo, mas passivo, isto é, ele é usado para prática da ação, dela não participando sua vontade. A coação física afasta a própria conduta do agente, por ausência de dolo ou culpa.

Na coação moral irresistível (vis compulsiva), o autor coagido atua, na verdade, como mero instrumento nas mãos do coator, sendo este último considerado autor mediato.

Atente-se que o dispositivo ao referir à coação irresistível está, evidentemente, excluindo a resistível. Naquele caso, o agente não é passível de punição; neste, a pena fica atenuada em face do disposto no artigo 65, III, c, primeira parte, do Código Penal. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: - ter o agente: cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

A segunda excludente, a obediência hierárquica, exige a presença de três elementos:


  1. que a ordem não seja manifestamente ilegal – se a ordem for manifestamente ilegal e o agente ainda assim cumpri-la, responderá, juntamente com o superior hierárquico, em concurso de agente em fato típico doloso.

  2. que a ordem seja oriunda de superior hierárquico - essa subordinação diz respeito, apenas, à hierarquia vinculada à função pública. Não há relação hierárquica entre particulares, como no caso do gerente de uma agência bancária e seus subordinados;

  3. que o cumpridor da ordem se atenha aos limites da mesma – se houver excesso, o executor da ordem responderá pelos danos causados.


Quanto ao aborto praticado quando a gravidez resulta de estupro, a maioria da doutrina entende ser caso de exclusão da criminalidade, ilicitude, antijuridicidade, e não causa de exclusão da punibilidade, ou culpabilidade.

Por quê o autor acredita ser causa de exclusão da culpabilidade?

Para ele, para haver excludente de ilicitude, o fato deve se amoldar a alguma das situações elencadas no artigo 23: estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal, legítima defesa ou exercício regular do direito.

Não há legítima defesa porque o feto não agride a mãe;

Não há estrito cumprimento de dever legal porque a mãe não está obrigada a abortar;

Não há exercício regular do direito porque o direito visa a proteção da vida, e não sua extinção.

Quanto ao estado de necessidade, no qual alguns autores sustentam suas teses, presume-se que estejam em conflito dois bens jurídicos tutelados pelo ordenamento. No caso do inciso II, denominado ABORTO SENTIMENTAL, estão em conflito a honra da vítima de estupro e, de outro lado, a vida do feto em formação.

De acordo com a teoria unificadora ou unitária do estado de necessidade, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, não interessa o conflito entre o valor dos bens jurídicos em confronto.

De acordo com a teoria diferenciadora, existe o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante. Se o bem defendido for mais valioso que o bem sacrificado, haverá estado de necessidade justificante; se o bem defendido for menos valioso que o bem sacrificado, haverá estado de necessidade exculpante. Se forem de igual valor, não há consenso na doutrina.

Se no aborto sentimental há conflito entre a honra da mãe e a vida da criança, não se poderia falar, portanto, em estado de necessidade justificante.

CRÍTICA – o próprio autor salienta em capítulos anteriores que o Código Penal adotou a teoria unitária, não sendo relevante a diferença entre os bens jurídicos tutelados.

Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade

CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE – são aquelas que, embora não estejam previstas expressamente em algum texto legal, são aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento jurídico.

Embora alguns doutrinadores alemães, baseados na legislação alemã, que proíbe a sustentação de causas supralegais de exclusão da culpabilidade, dissertem serem essas causas fatores perigosos à segurança jurídica, não discordam que, nalgumas situações, sua utilização pode prevenir a ocorrência de aberrações jurídicas, de injustiças gritantes.

Assim, não haveria qualqer impedimento em nosso ordenamento jurídico para a aplicação da causa exculpante supralegal da inexigibilidade de conduta diversa.

Aplicação, no júri, das causas exculpantes supralegais

Alguns juízes e promotores têm sido contrários à aplicabilidade das causas exculpantes supralegais nos julgamentos realizados pelo júri. Isso por conta de uma equivocada  interpretação do inciso III, do artigo 484, do CPP: Os quesitos serão formulados com observância das seguintes regras:

III - se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formulará os quesitos correspondentes imediatamente depois dos relativos ao fato principal, inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude;

De acordo com a doutrina mais moderna, se levarmos em conta o princípio da ampla defesa insculpido no inciso LV, do art. 5o, da CF, a defesa deveria ser AMPLA, ou seja, não poderá haver limitações a hipóteses contidas na lei. Houve uma revogação parcial (sic. – na verdade, a boa técnica constitucional indicaria que o dispositivo estaria parcialmente não recepcionado) desse inciso III pela Constituição Federal de 88.

CO-CULPABILIDADE

A teoria da co-culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus “supostos cidadãos”.

Tal poderá ser a contribuição da sociedade que, em algumas situações, deverá afastar completamente a reprovação sobre a conduta do agente, ou, em outras, poderá diminuí-la, conforme o permite o artigo 66 do CP, que prevê a possibilidade de aplicação de uma circunstância atenuante genérica: A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Bibliografia: Direito Penal-Parte Geral - Rogério Greco