Ação Penal

  • 6 de Janeiro de 2010 às 16:15
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Ação é um direito subjetivo público de se invocar do Estado-Administração a sua tutela jurisdicional, a fim de que decida sobre determinado fato trazido ao seu crivo, trazendo de volta a paz social, concedendo ou não o pedido aduzido em juízo. A ação penal é  portanto, o exercício de uma acusação, que indica o autor de determinado crime, responsabilizando-o, e pedindo, para o mesmo, a punição prevista em lei.

Condições da Ação

São condições indispensáveis ao exercício do direito de ação de natureza penal:

a)        legitimidade das partes;

b)       interesse de agir;

c)        possibilidade jurídica do pedido;

d)       justa causa (há quem diga não ser ela condição da ação penal).

Legitimidade das partes

A legitimidade ativa é sempre estabelecida em lei, podendo ser ou do Ministério Público ou do particular.

Existem situações, entretanto, em que há uma legitimidade ativa primária e uma legitimidade ativa secundária, que só opera na impossibilidade ou inércia da primária.

Um primeiro exemplo de legitimidade ativa secundária é o da ação penal privada subsidiária da pública, em que o particular, pela inércia do primariamente legitimado, toma frente na ação penal.

Outro exemplo é o caso de falecimento ou declaração de ausência do ofendido nas ações penais privadas, em que o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

O legitimado passivo será aquele em face do qual se propõe a ação penal, desde que lastreada a propositura em indícios de autoria. A efetiva análise da autoria do crime é matéria de mérito, o que não influencia na legitimidade inicial do processo penal.

Interesse de agir

O interesse de agir, no âmbito penal, decorre da necessidade de ter o titular da ação penal que se valer do Estado para que este conheça e, se for convencido da infração penal, condene o réu ao cumprimento de uma pena justa.

Esse interesse pode ser dividido em interesse-necessidade e interesse-utilidade.

Quanto ao primeiro, pode-se afirmar que sempre se fará presente, pois sempre é necessário o exercício da jurisdição penal para que se possa aplicar qualquer sanção de natureza penal. Será sempre preciso a intervenção do Estado-Juiz a aplicação de uma pena, seja ela qual for.

Quanto ao interesse-utilidade, entretanto, pode acontecer que, no caso concreto, a intervenção da jurisdição penal já não seja mais útil, como nos casos em que o MP, antes mesmo de propor a ação penal, já verifica a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Possibilidade jurídica do pedido

A possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providência pretendida pelo interessado.

Pedido juridicamente impossível é, portanto, o pedido insuscetível, de si mesmo, por sua própria natureza, de ser julgado pelo Poder Judiciário, por ser a este vedado fazê-lo.

Justa causa

Justa causa é o lastro probatório mínimo que dê suporte aos fatos narrados na peça inicial de acusação. Refere-se aos indícios da autoria, à existência material de uma conduta típica e a alguma prova da antijuridicidade e da culpabilidade.

Espécies de Ação Penal

Existem duas formas diferentes de ação penal: pública e privada. A regra geral, de acordo com o artigo 100, do CP, é que a ação penal seja pública: A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

A rigor, toda ação penal é de natureza pública, visto que para a aplicação de qualquer sanção penal é necessária a intervenção do Estado. O que difere entre público ou privado é a iniciativa da ação penal. Assim, a ação penal pode ser de iniciativa pública (promovida pelo MP) ou de iniciativa privada (promovida pelo ofendido ou seu representante legal).

Ação penal de iniciativa pública

Pode ser:

a)        incondicionada ou

b)       condicionada à representação do ofendido ou a requerimento do Ministro da Justiça.

Ação Penal de Iniciativa Pública Incondicionada

A ação penal será de iniciativa pública incondicionada quando, para que o MP possa iniciá-la, ou mesmo requisitar a instauração de inquérito policial, não se exige qualquer condição. É a regra geral das ações penais.

Pelo fato de não se exigir qualquer condição para seu início é que, nos termos do artigo 27, do CPP: Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Ação Penal de Iniciativa Pública Condicionada à Representação do Ofendido ou de Requisição do Ministro da Justiça

Ocorrem em situações nas quais a lei penal exige a conjugação da vontade da vítima ou de seu representante legal com a vontade do MP em ajuizar a pretensão penal, condicionando tanto o início da ação penal quanto o das investigações policiais a essa manifestação de vontade.

A representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça constituem condições de procedibilidade, sem as quais o MP não pode dar início à ação penal ou às investigações. Entretanto, tais condições não vinculam o MP, constituindo somente um “aval”, uma anuência para que este, se entender necessário, ingresse com a ação penal.

Princípios Informadores da Ação Penal de Iniciativa Pública

Os princípios que norteiam a ação penal pública, seja ela condicionada ou não, são os seguintes:

a)        obrigatoriedade ou legalidade – o MP é obrigado a propor a ação penal caso o fato praticado seja, ao menos em tese, típico, ilícito e culpável e, ainda, caso se façam presentes os elementos constituintes da justa causa, quais sejam: indício de autoria e prova da materialidade do crime;

b)       oficialidade – por esse princípio, a persecutio criminis in judicio será procedida somente por órgão oficial, ou seja, pelo MP, visto que a própria Constituição estabeleceu ser uma de suas funções institucionais a promoção, privativa, da ação penal pública;

c)        indisponibilidade – por esse princípio, fica vedado ao órgão do MP desistir da ação penal por ele iniciada. Vale lembrar que o pedido de improcedência da denúncia realizado pelo próprio MP ao final da ação, não constitui desistência.;

d)       indivisibilidade – esse princípio determina que, se a infração foi praticada por vários indivíduos, todos eles devem receber o mesmo tratamento, não podendo o MP escolher a quem acionar;

e)        intranscendência – a ação penal só pode ser proposta em face dos que participaram do cometimento da infração penal, não podendo atingir pessoas estranhas ao fato delituoso.

Ação penal de iniciativa privada

Ação privada é aquela em que o direito de acusar pertence, exclusiva ou subsidiariamente, ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo. As ações penais privadas podem ser divididas em: a) privada propriamente dita; b) privada subsidiária da pública e c) personalíssima.

Privada Propriamente Dita

São procedidas mediante queixa do ofendido ou do representante legal.

A rigor, o Estado sempre sofre com a prática de uma infração penal, pois esta coloca em perigo a ordem jurídica e a paz social. Entretanto, existem algumas situações que interessam mais intimamente ao particular do que ao Estado, e é nestas situações que o Estado delega o jus accusationis ao particular, preservando consigo o jus persequendi in judicio.

Privada Subsidiária da Pública

Essas ações encontram respaldo no §3o, do art. 100, do CP e no artigo 29, do CPP:. A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Permitiu-se, portanto, que o particular acompanhasse as investigações, bem como o trabalho do órgão oficial encarregado da persecução penal. Se o MP, por desídia, deixar de oferecer denúncia no prazo legal, abre-se ao particular a possibilidade de, substituindo-o, oferecer sua queixa-crime, dando-se, assim, início à ação penal.

Somente no caso de inércia, de desídia do MP pode o particular dar início à ação penal, ainda que tal inércia seja justificada, por exemplo, pelo acúmulo de serviço.

Privada Personalíssima

São aquelas em que somente o ofendido, e mais ninguém, pode propô-las. Entendeu a lei que as infrações que dão margem a esse tipo de ação atingem a vítima de forma tão pessoal, tão íntima, que somente a ela caberá emitir o seu juízo de pertinência a respeito da propositura ou não da ação penal. Nessas ações, não ocorre a sucessão por morte ou ausência naqueles termos do artigo 100, §4o, do CP e do artigo 31, do CPP.

Princípios Informadores da Ação Penal de Iniciativa Privada

Existem três princípios informadores dessas ações:

a)        oportunidade – é o titular da ação penal quem julga a conveniência ou inconveniência quanto à propositura da mesma. É a antítese do princípio da obrigatoriedade, que rege as ações penais públicas;

b)       disponibilidade – o particular pode, mesmo após a propositura da ação, utilizando-se de alguns instrumentos jurídicos, dispor da ação penal por ele proposta. É a antítese do princípio da indisponibilidade;

c)        indivisibilidade – aqui as ações penais públicas e privadas são coincidentes. A ação penal deve ser instrumento de justiça, e não de simples vingança. O particular não pode eleger quem vai e quem não vai processar por infração cometida em concurso. Nos termos do artigo 48, do CPP: A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.



Representação Criminal ou Requisição do Ministro da Justiça

Tanto uma quanto outra são requisitos ou condições de procedibilidade da ação penal pública condicionada, sem as quais torna-se impossível a abertura de inquérito policial ou o oferecimento da denúncia pelo MP.

De acordo com o artigo 39, do CPP: O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

Nos termos do artigo 102, do CP: a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.

Tendo em vista que o artigo acima não se referiu à retratação da requisição feita pelo Ministro da Justiça, a melhor doutrina entende que a mesma não é retratável.

Ação Penal no Crime Complexo

Crime complexo é aquele em que, em sua configuração típica, pode-se vislumbra a fusão de dois ou mais tipos penais. Ex.: o roubo é a fusão do furto com a lesão corporal ou ameaça.

O artigo 101, do CP, trata do tema:. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

A esse dispositivo foram dirigidas duras críticas da doutrina, visto que, pelo sistema adotado pelo Código, nos crimes em que a ação for de iniciativa privada, haverá expressado disposição legal neste sentido, por força do artigo 100, do CP.

Em relação ao estupro, tem-se que, com base na análise da Súmula 608, do STF, e com base em uma interpretação sistêmica do artigo 225, e dos artigos 223 e 224, do CP, temos que a ação penal relativa ao crime de estupro será de iniciativa pública INCONDICIONADA.

Bibliografia: Direito Penal-Parte Geral – Rogério Greco